Travail contre equity : de l'intérêt de rémunérer ses dirigeants et prestataires en capital

Le paiement en equity, c'est-à-dire le paiement contre une partie du capital, permet à une entreprise de payer un prestataire par l'attribution d'actions nouvellement émises. De même, un dirigeant peut voir une partie de son travail rémunéré par l'attribution d'un droit à souscrire à des actions de la société à un moment donné, mais pour un prix d'ores et déjà fixé.

Le droit français interne dispose d'un grand nombre d'outils juridiques dont la combinaison peut offrir à une jeune entreprise les moyens de se développer tout en conservant sa trésorerie.

L'accès au capital est un formidable moyen de développement : instrument de motivation, il peut constituer un mode de rémunération de ses salariés, de ses dirigeants et de ses prestataires à un moment où les fonds sont souvent limités mais les investissements, souvent lourds au début, sont nécessaires.

La rémunération n'intervient alors plus en argent : elle se fait par l'attribution d'actions nouvellement émises par la société en contrepartie du travail fourni par le bénéficiaire.

Deux mécanismes existent, qui sont particulièrement adaptés pour les dirigeants et les prestataires de services (fournisseur, prestataire externe, établissement bancaire), dont le recours notamment par les jeunes entreprises innovantes est de plus en plus fréquent. Cette prise de valeur de la société devient ainsi un objectif extrêmement motivant.

1. Le paiement de ses prestataires en actions par le jeu de la compensation de créances

Le premier mécanisme juridique consiste à payer un prestataire en actions de la société. Cette opération repose sur la notion de compensation, définie à l'article 1347 du Code civil comme " l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes ".

La loi prévoit expressément que les actions souscrites en numéraire peuvent être libérées par " compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société " (L. 225-128 C. com). Ainsi, un prestataire, qui serait titulaire d'une créance sur la société peut y recourir pour compenser sa créance avec l'attribution d'actions nouvelles émises par la société dans le cadre d'une opération d'augmentation de capital.

Ce mécanisme aboutit à faire abandonner au prestataire, pour tout ou partie, sa qualité de créancier pour lui faire adopter celle d'associé. On parle parfois de conversion en capital. Par cette opération, le nouvel associé fait un véritable pari sur l'avenir tout en permettant à l'entreprise d'augmenter sa valorisation virtuelle.

Les conditions de la libération de l'augmentation de capital par compensation sont les suivantes :

• la créance doit être liquide : son montant doit correspondre à une somme d'argent chiffrée précisément;
• la créance doit être exigible, c'est-à-dire échue au jour où de la libération des actions;
• le conseil d'administration ou le directoire, ou le président en cas d'absence de ces premiers, doit faire un arrêté de compte qui sera certifié exact par le commissaire aux comptes et ce, afin d'éviter que la compensation ne porte sur des montants erronés;
• enfin, la libération des actions doit être constatée par un certificat du notaire ou du commissaire aux comptes qui tient lieu de certificat du dépositaire (L. 225-146 C. com). Par ce certificat, le commissaire aux comptes ou le notaire constate que les actions nouvellement émises ont été effectivement libérées par compensation.

Ces dispositions s'appliquent aux sociétés par actions (SA et SAS). La loi est en revanche muette pour les autres formes de sociétés. Il est déduit de ce silence que rien n'interdit la compensation des parts sociales, ce qui d'ailleurs a été expressément validé par la jurisprudence dans le cadre de SARL⁽¹⁾.

2. Les bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPCE)

Le paiement en equity intéresse également les dirigeants qui apportent leur travail et compétences au développement d'un projet en contrepartie du droit de souscrire, à un moment donné, à des actions nouvelles de l'entreprise pour un prix d'ores et déjà fixé.

Les bons de souscription des parts de créateur d'entreprise (BSPCE) ont été créés par la loi du 30 décembre 1997 afin de permettre aux entreprises innovantes de s'attacher le concours de leurs salariés et dirigeants par le biais d'un intéressement au capital et de diversifier les modes de rémunération.

Décidés par l'assemblée générale extraordinaire, les BSPCE confèrent à leur titulaire le droit de souscrire des titres représentant une quote-part du capital de la société émettrice, à un prix fixé de manière intangible lors de leur attribution. Il s'agit de titres nouveaux, il n'est pas possible d'attribuer des titres existants.

Les titres sont émis au fur et à mesure de l'exercice des bons, c'est-à-dire des demandes de souscription des bénéficiaires accompagnées du versement du prix correspondant. Leur exercice peut en principe être réalisé après le départ de l'entreprise du dirigeant.

Les BSPCE peuvent être émis par les sociétés par actions, non cotées, qui sont immatriculées au registre du commerce et des sociétés depuis moins de quinze ans et dont le capital est détenu directement et de manière continue pour 25% au moins par des personnes physiques ou des personnes morales elles-mêmes détenues directement pour 75% par des personnes physiques.

Concernant les bénéficiaires, seul le personnel salarié de la société émettrice ainsi que les dirigeants soumis au régime fiscal des salariés peuvent se voir attribuer ces bons.

Enfin, les gains nets réalisés lors de la cession des titres souscrits en exercice des BSPCE bénéficient, et c'est là leur principal avantage, d'un régime fiscal de faveur. Ils sont en revanche soumis aux prélèvements sociaux.

Pour en savoir plus

Marie Frisch est avocate en droit des affaires. Elle intervient auprès des entreprises et de leurs dirigeants dans toutes les problématiques de droit des sociétés, droit commercial et des contrats, droit de la concurrence ainsi qu'en contentieux commercial et pénal. Elle travaille à Lyon et à Paris. Son site.

(1) Com. 7 février 1972, n° 69-11.500 ; Versailles, 25 octobre 1990, Juris-Data n° 1991-600047