Activité partielle, licenciements économiques : les arbitrages à faire

Lors de son intervention du 26 août devant le Medef, le Premier Ministre Jean Castex a annoncé que :

- l'activité partielle serait étendue, au moins jusqu'au 1^er novembre 2020, pour toutes les entreprises en difficulté encore confrontées à une " réduction d'activité durable " et jusqu'au 31 décembre 2020 pour toutes celles exerçant leur activité dans les secteurs les plus touchés, à savoir la culture, le sport, le tourisme et l'événementiel ;

- au-delà et pendant deux ans, le dispositif resterait possible pour toutes les entreprises couvertes par un accord sur l'activité partielle de longue durée.

Jean Castex a insisté sur l'importance de ces accords, en ce qu'ils favorisent la qualité du dialogue social d'une part, et la qualité des mesures prises en faveur de l'emploi, d'autre-part. Ainsi, les entreprises conservent un accès à l'activité partielle pendant quelques mois encore, et ce même en l'absence d'accord. Cependant, elles sont d'ores et déjà invitées à négocier un accord spécifique destiné à leur permettre de recourir au dispositif pendant deux années supplémentaires, au regard de la portée et de la durée prévisible de la crise que nous traversons.

Aussi faut-il traiter deux questions d'importance :

- quid du dispositif spécifique d'activité partielle de longue durée instauré cet été par le législateur ?

- quels sont les arbitrages auxquels risquent d'être très rapidement confrontées les entreprises ne pouvant maintenir l'intégralité de leurs emplois ?

La mise en place d'un dispositif spécifique d'activité partielle de longue durée

Comme chacun le sait désormais, l'activité partielle (appelée communément "chômage partiel") est un dispositif qui permet de maintenir les salariés dans leur emploi afin de conserver des compétences lorsque l'entreprise fait face à des difficultés économiques conjoncturelles. Il s'agit donc d'un outil de prévention des licenciements économiques.

Sous certaines conditions, le recours au régime de l'activité partielle de tout ou partie des salariés d'une entreprise mis en place en mars dernier est resté possible au-delà du 11 mai 2020.

Parallèlement, un dispositif spécifique d'activité partielle de longue durée a été institué par la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, en son article 53, et précisé par le décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 relatif au dispositif spécifique d'activité partielle en cas de réduction d'activité durable.

Le contenu du dispositif

Il en ressort qu'un tel dispositif peut être mis en place, pour une durée pouvant aller jusqu'au 30 juin 2022, sous réserve :

- de la négociation et de la conclusion d'un accord collectif d'établissement, d'entreprise, de groupe ou de branche étendu, définissant notamment la durée d'application de l'accord, les activités et les salariés concernés par l'activité partielle spécifique, les réductions de l'horaire de travail pouvant donner lieu à indemnisation à ce titre et les engagements spécifiquement souscrits en contrepartie, notamment pour le maintien de l'emploi, ainsi que les modalités d'information des organisations syndicales de salariés signataires et des institutions représentatives du personnel sur la mise en oeuvre de l'accord ;

- de la validation d'un tel accord par la Direccte ou de l'homologation par celle-ci du document établi par l'employeur sur la base d'un accord de branche, cette validation devant être renouvelée tous les six mois au vu du bilan portant sur le respect des engagements pris par l'employeur ;

- de l'information régulière (au moins tous les trois mois) des organisations syndicales de salariés signataires et des institutions représentatives du personnel sur la mise en oeuvre de l'accord.

Le taux horaire de l'allocation perçue dans ce cadre par l'entreprise pour chaque salarié placé dans le dispositif spécifique d'activité partielle est égal à :

• 60 % de la rémunération horaire brute (uniquement pour la fraction de la rémunération ne dépassant pas 4,5 fois le Smic), pour les accords transmis à l'autorité administrative avant le 1^er octobre 2020 ;
• 56 % de cette rémunération pour les accords transmis à l'autorité administrative à compter du 1^er octobre 2020.

Ce taux horaire ne peut être inférieur à 7,23 euros, excepté pour ce qui concerne les salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation.

Pour sa part, chaque salarié placé en activité partielle spécifique reçoit une indemnité horaire correspondant à 70 % de sa rémunération brute, la rémunération maximale prise en compte pour le calcul de l'indemnité horaire étant égale à 4,5 fois le taux horaire du Smic.

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Les limites du dispositif

Limite du mécanisme : lorsqu'elle place des salariés en activité partielle de longue durée, l'entreprise contracte des engagements spécifiques de maintien de l'emploi dont le non-respect la contraindrait à devoir rembourser à l'Agence de Services et de Paiement (ASP) les sommes perçues à titre d'allocations et pourrait entraîner par ailleurs l'interruption du versement des allocations à venir.

Précisons à cet égard que, sauf dans le cas d'une situation économique et financière très dégradée, le licenciement économique d'un salarié qui n'était pas placé en activité partielle spécifique mais que l'entreprise se serait engagée à maintenir dans son emploi, justifierait le remboursement à l'ASP d'une somme égale au rapport entre le montant total des sommes lui ayant été versées au titre de l'allocation d'activité partielle spécifique et le nombre de salariés placés en activité partielle spécifique.

Les accords négociés dans ce cadre doivent donc être le fruit d'une réflexion approfondie quant aux engagements pris par l'employeur, dans la mesure où ils sont de nature à lier celui-ci dans la durée et à limiter - au moins dans une certaine mesure - son droit à licencier pour motif économique.

Si l'on excepte les limites que l'employeur peut s'être fixées à lui-même quant au maintien des emplois, rien ne l'empêche de procéder à des licenciements économiques, parallèlement ou ultérieurement au recours à l'activité partielle. Or de tels licenciements peuvent s'imposer pour faire face à la crise.

Dans quelles conditions de tels licenciements pourront-ils être envisagés ?

Au-delà de ce dispositif, les répercussions durables de la crise sanitaire peuvent justifier des licenciements économiques

Comment s'apprécient les difficultés économiques pouvant justifier des licenciements ?

Le Code du travail prévoit, en son article L1233-3, trois types de causes économiques, parmi lesquelles les difficultés économiques, qui peuvent être caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Encore convient-il de préciser qu'une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :

- 1 trimestre pour les entreprises d'au moins 11 salariés ;

- 2 trimestres consécutifs pour les entreprises d'au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés ;

- 3 trimestres consécutifs pour les entreprises d'au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;

- 4 trimestres consécutifs pour les entreprises de 300 salariés et plus.

En revanche, un simple ralentissement des ventes, une baisse modérée du chiffre d'affaires, la volonté de l'employeur de réaliser des économies, ou encore l'absence de rentabilité d'un poste, ne constituent pas en eux-mêmes des motifs de licenciement valables.

A quel niveau s'apprécient ces difficultés ?

Les difficultés économiques s'apprécient au niveau de l'entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, dès lors qu'elles sont établies sur le territoire national.

Lorsque l'entreprise n'appartient pas à un groupe, les difficultés économiques ne peuvent s'apprécier à un niveau inférieur à celui de l'entreprise, tel un département ou un établissement de celle-ci.

Lorsqu'au contraire, elle appartient à un groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau du secteur d'activité du groupe, qui est caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Relevons que depuis l'ordonnance du 22 septembre 2017, lorsque l'entreprise appartient à un groupe international, le périmètre d'appréciation de la cause économique du licenciement est désormais limité à la France.

Précisons également que la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du Code de commerce.

Par ailleurs et pour chaque poste concerné, l'entreprise doit pouvoir démontrer l'impact sur ce poste des difficultés économiques qu'elle rencontre et justifier de ses conséquences sur l'emploi considéré : suppression d'emploi (consécutive à une suppression des tâches ou à une répartition des tâches entre plusieurs salariés, sans disparition), transformation du contrat de travail (qui n'est légitime que si l'employeur a cherché à adapter le salarié à l'évolution de son emploi), ou modification du contrat de travail (par exemple passage d'un temps plein à un temps partiel) refusée par le salarié.

Sans entrer ici dans le détail de la procédure complexe du licenciement pour motif économique (très variable en fonction de la taille de l'entreprise et du nombre de licenciements envisagés), on comprend que les importantes répercussions de la crise sur l'activité de nombreuses entreprises de toutes tailles sont d'ores et déjà de nature à justifier la mise en place de licenciements collectifs pour motif économique.

Dans un tel contexte et au regard des différents dispositifs à leur disposition, il appartient aux employeurs de mener en amont une réflexion approfondie sur l'évolution passée et prévisible de leur activité, la structure de leur personnel et la répartition des tâches, et ce afin d'anticiper et de prendre les mesures les plus appropriées.

Pour en savoir plus

Sandrine Roubin, associée du Cabinet Enthemis, interrvient en contentieux dans les domaines de la sécurité sociale, du droit du travail et du droit commercial. Elle a auparavant collaboré dix ans chez Gide Loyrette Nouel puis Stibbe Simont Monahan Duhot, avant de créer son propre cabinet et y développer son expertise en contentieux des affaires et en droit social.