Publicité comparative : à quelles conditions est-ce possible ?

La publicité comparative est celle qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent. Des publicités, mettant en avant le fait d'être " n° 1 ", " le meilleur " ou le " moins cher ", peuvent même dans certains cas constituer des publicités comparatives alors même que le ou les concurrents ou leurs produits ne sont pas nommément mais seulement implicitement désignés. Le code de la consommation énonce aux articles L 122-1 à L. 122-7 les règles permettant à un annonceur de faire de la publicité comparative licite.

La comparaison doit porter sur les mêmes biens ou services

Le principe général pour toute publicité, qu'elle soit comparative ou autre, est qu'elle ne doit pas être trompeuse. Ce principe étant préalablement posé, la publicité comparative obéit aussi à des règles spécifiques. En particulier, la comparaison doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif. Tel n'est pas le cas lorsqu'une enseigne de la grande distribution fait une campagne de publicité comparative avec le slogan " 500 produits n°1 sur les prix " car il ne s'agissait pas de produits identiques. En effet, les comparaisons n'avaient pas été faites sur des produits de marques nationales mais sur des produits de marques distributeurs dont les caractéristiques varient souvent d'une enseigne à l'autre (composition, poids,...) (Cour d'appel de Paris, 2 octobre 2018).

A cet égard, la loi dispose que pour les produits bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée, la comparaison n'est autorisée qu'entre des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication.

Une comparaison objective porte sur des caractéristiques essentielles

La publicité comparative doit également porter objectivement sur une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services concernés, dont le prix peut faire partie. La comparaison ne peut donc pas concerner des caractéristiques secondaires qui ne sont pas déterminantes du choix du client.

Il est impératif que l'annonceur soit en mesure de prouver l'exactitude de la comparaison effectuée. Ainsi, une enseigne de la grande distribution qui prétendait " être la moins chère de France ", en s'appuyant sur une enquête réalisée par une association de consommateurs, a été sanctionnée par la Cour d'appel de Paris par une décision du 18 octobre 2017. En effet, l'enquête ne permettait pas de fournir une justification complète et détaillée de la comparaison.

Attention aux signes distinctifs d'un concurrent et au dénigrement

Si la publicité comparative peut impliquer l'utilisation des signes distinctifs d'un concurrent, elle ne doit pas permettre à l'annonceur de tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque ou à un nom commercial d'un concurrent. Elle ne doit pas non plus jeter le discrédit ou la confusion sur un concurrent, ses produits ou ses marques.

Le concurrent visé ne bénéficie pas d'un droit de réponse

Une publicité comparative ne donne pas lieu à un droit de réponse de la part du concurrent visé. Cependant, celui-ci dispose de moyens pour contrer l'effet d'une publicité comparative. Il peut bien évidemment procéder lui-même à une campagne de publicité comparant ses produits ou services à ceux de son concurrent en respectant les règles légales de la publicité comparative ou poursuivre en justice son concurrent s'il considère que celui-ci n'a pas respecté ces règles.

Des sanctions civiles et pénales

Les sanctions en cas de publicité comparative illicite peuvent être civiles ou pénales. S'agissant des sanctions civiles, des dommages et intérêts peuvent être sollicités par le concurrent visé par la publicité comparative. Une action visant à faire interdire la publicité incriminée peut également être intentée, ce qui peut avoir des conséquences économiques non négligeables (arrêt de la campagne, image de marque dégradée, etc.).

Les sanctions peuvent être également pénales si la publicité est trompeuse. L'article L. 132-2 du Code de la consommation dispose que les pratiques commerciales trompeuses sont punies d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros. Cependant, le montant de l'amende peut être porté à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité.

Pour en savoir plus

Xavier Henry & André Bricogne, avocats à la Cour. Henry & Bricogne est un cabinet d'avocats dédié au droit des affaires avec une très forte expertise en contrats commerciaux, droit de la concurrence, droit de la distribution et droit de la responsabilité, en conseil comme en contentieux. Le cabinet accompagne les entreprises françaises et internationales dans toutes leurs activités.