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Quel statut social pour les dirigeants ?
La question de la protection sociale du dirigeant est régulièrement évoquée dans la mesure où la situation du mandataire social est souvent perçue comme étant moins favorable que celle du dirigeant salarié. Ce postulat est toutefois à nuancer.
Je m'abonneLa protection sociale du dirigeant doit être vue sous deux angles, côté sécurité sociale ainsi que l'assurance chômage.
En matière de Sécurité Sociale
Dès lors que le mandat social est rémunéré, la question du régime de Sécurité Sociale applicable se pose.
Ainsi, sont affiliés au régime général de la Sécurité Sociale, les dirigeants suivants : le président, directeur général, directeur général délégué ou membre du directoire de SA ; le président et dirigeant statutaire de SAS, qu'il soit associé majoritaire ou minoritaire ou non associé ; le gérant associé (minoritaire ou égalitaire) ou non associé de SARL ainsi que le gérant non associé de SNC, SCS, et SCA.
Relèvent en revanche du régime social des indépendants, le gérant associé majoritaire de SARL et le gérant associé de SNC, SCS et SCA. Rappelons que le RSI a été supprimé le 1er janvier 2018 au profit de la sécurité sociale des indépendants qui fait désormais partie du régime général de la Sécurité Sociale.
En matière d'assurance chômage
La question de la protection contre la perte de leur mandat social est essentielle pour les dirigeants, compte tenu de leur libre révocabilité. En effet, beaucoup d'entre eux ne peuvent concevoir d'exercer leur mandat sans bénéficier d'une assurance perte d'emploi. Car en effet, quel que soit leur statut d'un point de vue Sécurité Sociale (régime général ou travailleur indépendant), les mandataires sociaux sont toujours exclus du bénéfice de l'assurance chômage Pôle emploi.
Pour contourner cette situation, certaines entreprises privilégient le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social au sein de la même entreprise, ce qui n'est pas forcément judicieux. En effet, l'éligibilité à l'assurance chômage en situation de cumul n'est pas automatique. Pour être valable, le cumul suppose l'exercice de fonctions techniques distinctes du mandat social, l'existence d'un lien de subordination et une rémunération propre au contrat de travail (outre l'absence de fraude visant à contourner les règles de libre révocabilité des dirigeants).
Surtout lorsque les conditions précitées ne sont pas réunies, le contrat de travail est suspendu durant l'exercice du mandat social. Il en résulte que quand il est rompu concomitamment à la révocation du mandat social, comme cela est très souvent le cas en pratique, outre les problématiques de motif de licenciement, le dirigeant ne peut de toute façon pas prétendre aux allocations chômage faute pour lui d'avoir cotisé pendant les 24 derniers mois précédant le licenciement.
La question de la validité du cumul en matière d'assurance chômage est donc laissée à l'appréciation de Pôle emploi, raison pour laquelle il est recommandé d'interroger l'organisme sur la situation du dirigeant.
Pour cela, deux procédures existent. La première est une simple interrogation de Pôle emploi via un formulaire de demande de renseignements à compléter. La seconde est une procédure de rescrit (article R.5312-5-1 du Code du travail). Dans les deux cas, Pôle emploi procède à une analyse de la situation du mandataire social au regard des documents justificatifs communiqués.
En cas d'avis positif, celui-ci sera opposable à Pôle emploi en cas de rupture du contrat de travail du dirigeant, sous réserve bien entendu que la situation du dirigeant concerné n'ait pas changé à cette date.
En cas d'avis négatif, les cotisations versées au titre de l'assurance chômage peuvent être récupérées par l'entreprise et le dirigeant dans la limite de trois ans (prescription légale). Face à un refus de prise en charge par Pôle emploi, l'entreprise et le dirigeant s'entendent souvent pour mettre en place une assurance chômage privée, telle que la Garantie sociale des chefs d'entreprise (GSC).
Précisons par ailleurs qu'à compter du 1er novembre 2019, certains dirigeants peuvent désormais bénéficier d'une allocation travailleurs indépendants (ATI) si leur entreprise fait l'objet d'une procédure collective. Cette allocation est d'environ 800 euros par mois pendant 6 mois (182 jours), sans différé d'indemnisation ni délai d'attente.
Pour en savoir plus
Angéline Duffour, avocat associé et Anna Milleret-Godet, counsel au sein du cabinet Cohen & Gresser, sont membres d'Avosial. Spécialisées en droit social, elles accompagnent les entreprises et dirigeants sur les sujets relatifs au statut, à la rémunération et au départ des dirigeants.
