Un ancien salarié peut-il créer une entreprise concurrente ?

Un salarié est libre d'avoir plusieurs emplois ou activités successives au cours de sa vie professionnelle et il n'est pas illégitime qu'il prépare son projet de création d'entreprise alors qu'il est encore salarié. Toutefois, et en particulier lorsque sa future activité sera concurrente de celle de son employeur, si le salarié peut par exemple rédiger les statuts de sa future société ou préparer son business plan, il n'est pas question pour lui de commencer sa nouvelle activité avant d'avoir quitté définitivement son emploi.

Le principe de loyauté et de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail interdit au salarié de concurrencer son employeur tant qu'il est encore dans les liens du contrat de travail. Le salarié devra démissionner et, sauf à ce qu'il trouve un accord avec son employeur, il lui faudra exécuter son préavis jusqu'à son terme.

Le contrat de travail étant rompu, le salarié est-il libre à l'égard de son employeur ?

Pas forcément. Le salarié devra vérifier que son contrat de travail ne comportait pas une clause de non-concurrence post-contractuelle qui lui interdirait d'exercer une activité concurrente de celle de son employeur, que ce soit en qualité de salarié ou d'entrepreneur indépendant.

Les clauses de non-concurrence doivent nécessairement être limitées dans leur durée et géographiquement. Elles doivent de plus être justifiées par l'intérêt légitime de l'entreprise qui la stipule dans le contrat. Un employeur n'a en effet pas le droit d'interdire à ses salariés de façon générale toute reconversion ou évolution professionnelle, en leur empêchant, sans limite géographique ni temporelle, d'exercer leur métier. Une clause non limitée ou illégitime pourrait être contestée et annulée.

Le salarié ayant vérifié qu'il n'est pas tenu par une clause de non-concurrence ou que son projet est hors du champs de ladite clause, peut-il faire ce qu'il veut ?

Pas totalement. Il doit encore éviter de se trouver dans une situation de concurrence déloyale.

La première pratique à éviter est la confusion. En effet, si le créateur d'entreprise exerce une activité proche de son ancien emploi, ce qui est assez normal puisque c'est ce travail qu'il maîtrise, il ne doit pas essayer de détourner les clients de son ancien employeur de façon illicite, en adoptant par exemple une enseigne ou un nom commercial quasi identique à ceux de son ancien employeur. Que des clients suivent l'ancien salarié à qui ils font confiance est légitime. Qu'ils le fassent parce qu'ils ont été volontairement induits en erreur serait déloyal.

Sans tomber dans la confusion, l'ancien salarié devra aussi éviter le parasitisme, c'est-à-dire de ne pas essayer de se placer volontairement dans le sillage de son ancien employeur afin de bénéficier de ses investissements et de sa notoriété à moindre frais.

Il n'est pas question non plus pour l'ancien salarié de dénigrer son ancien employeur. Une telle pratique serait tout autant constitutive de concurrence déloyale.

Ayant créé son entreprise, l'ancien salarié peut-il embaucher certains de ses anciens collègues toujours salariés de la première entreprise ?

Ces salariés sont libres de choisir leurs emplois. Aussi, il devrait en principe leur être possible de suivre le créateur d'entreprise, sans que ce dernier ne soit poursuivi pour débauchage fautif. Des précautions doivent néanmoins être prises. Du côté des salariés, ceux-ci devront avoir démissionné et avoir rempli leurs obligations à l'égard de leur employeur, en respectant leur préavis et leurs éventuelles clauses de non concurrence. Du côté du créateur d'entreprise, celui-ci ne doit pas démarcher systématiquement ses anciens collègues, provoquant la désorganisation de l'ancienne entreprise. Cela serait également constitutif d'une pratique de concurrence déloyale.

Si la loi et la jurisprudence encadrent les conditions dans lesquelles un ancien salarié peut créer une entreprise concurrente de celle de son ancien employeur, elles ne l'interdisent évidemment pas. Il est bon de rappeler que la liberté d'entreprendre se fonde sur l'article 4 de la déclaration des droits de l'homme de 1789 et qu'elle a valeur constitutionnelle. Alors bon vent aux créateurs d'entreprises !

Pour en savoir plus

Xavier Henry et André Bricogne, avocats à la Cour. Henry & Bricogne est un cabinet d'avocats dédié au droit des affaires avec une très forte expertise en contrats commerciaux, droit de la concurrence, droit de la distribution et droit de la responsabilité, en conseil comme en contentieux. Le cabinet accompagne les entreprises françaises et internationales dans toutes leurs activités.