Les bases du droit et de la fiscalité en entreprise

I / Les procédures judiciaires en chiffres

Devant les tribunaux de commerce, les procédures de redressement et de liquidation judiciaires représentent environ 25 % de l'ensemble des contentieux. Ces chiffres ne permettent pas d'évaluer les risques encourus par les entreprises, à l'exception des litiges prud'homaux, qui peinent, malgré la pratique courante de la transaction et de la conciliation - obligatoire devant le conseil de prud'hommes - à échapper à la voie judiciaire.

L'importance du contentieux touchant au contrat de vente (voir tableau ci-contre) s'explique par le nombre considérable de transactions qu'il recouvre. Cela étant, cet outil juridique «simple» n'est pas le dernier à entraîner des complications juridiques et judiciaires Le contentieux de la vente de fonds de commerce et celui touchant au bail commercial ne sont pas négligeables. Là encore, le nombre d'opérations pratiquées explique probablement l'importance quantitative des litiges.

@ Source: Annuaire statistique de la Justice - Edition 2008, accessible sur le site Justice.gouv.fr

II / Droit social

A - Les outils juridiques de la flexibilité

La notion de flexibilité tend à désigner les mécanismes qui permettent à l'entreprise d'adapter ses ressources humaines au contexte économique dans lequel elle évolue. Ce faisant, elle ne permet guère d'appréhender la diversité des techniques juridiques qu'elle recouvre. Cette notion doit, par ailleurs, intégrer une autre dimension: la sécurité du travail.

La flexibilité quantitative externe et interne

Par les outils de flexibilité quantitative externe, le chef d'entreprise entend pouvoir adapter le niveau de ses effectifs à la conjoncture. Le processus de licenciement économique - qui suppose la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi pour le licenciement collectif d'au moins 10 salariés dans les entreprises ayant un effectif d'au moins 50 salariés - effraie par sa lourdeur et son inadaptation à l'accélération des cycles économiques. Il n'est envisagé qu'en dernier recours. L'évolution de la jurisprudence permet, toutefois, de le concevoir comme un outil prévisionnel de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. Le recours au chômage partiel, qui suppose une réduction ou cessation d'activité temporaire et collective, permet à l'entreprise de faire face à des coups durs par nature d'une durée imitée. Il est toutefois subordonné à une demande préalable auprès de l'administration.

L'externalisation par le contrat de sous-traitance - en prenant garde à la requalification en contrat de travail et au prêt de main-d'oeuvre illicite - reste fréquemment pratiquée pour les tâches spécialisées échappant aux compétences internes et les travaux accessoires à 'activité sociale. Le recours à l'intérim, ainsi qu'au contrat à durée déterminée, est subordonné à l'existence de l'un des cas de recours visés par la loi, lesquels restent délicats à manier pour faire face à des évolutions purement économiques.

Reste à concilier cette flexibilité avec la cohésion sociale, le bénéfice de l'expérience et du savoir-faire de ses salariés.

La flexibilité quantitative interne s'appuie sur la modulation du temps de travail. De nombreux mécanismes, qui ne brillent pas tous par leur clarté, permettent de se soustraire à la rigueur de la durée légale. Les heures supplémentaires, encouragées par la loi Tepa du 21 août 2007, nécessitent une gestion rigoureuse et une bonne maîtrise d'une réglementation complexe. Le temps partiel offre différentes formules dont la mise en oeuvre nécessitera le plus souvent le recours à la négociation collective qui, de manière générale, est le préalable indispensable à la flexibilité.

S'agissant des cadres, le carcan se desserre. Pour les cadres dits autonomes, l'employeur peut conclure des forfaits en heures sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, ou des conventions de forfaits jours, qui ont l'avantage de ne comporter aucune référence horaire: un accord collectif est, ici, nécessaire. La loi du 20 août 2008 donne désormais à l'entreprise la faculté de négocier certaines modalités d'aménagement du temps de travail jusque-là réservées à la négociation de branche. Pour le dirigeant de PME, la négociation collective passe bien souvent par une remise en question de ses méthodes de management, ce qui peut être une bonne chose.

La flexibilité salariale

Les méthodes de rémunération variable, dans la limite des minima conventionnels et légaux, seront naturellement privilégiées afin d'adapter les charges au chiffre d'affaires. Encore faut-il que cette variabilité soit bien acquise: les primes et bonifications diverses peuvent devenir des éléments permanents de la rémunération. La variabilité doit, en outre, reposer sur des paramètres objectifs et ne pas générer de discriminations.

La flexibilité des outils de rémunération collectifs (la participation, obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés, l'intéressement, les plans d'épargne salariale) se heurte à une faculté d'individualisation limitée. Le développement de l'actionnariat salarié (les options de souscription ou d'achats d'actions, les BCE - mécanisme d'attribution d'actions gratuites) reste réservé à l'encadrement, quand il ne se heurte pas à 'hostilité du chef d'entreprise/actionnaire, parfois peu enclin à partager le pouvoir. C'est une piste qui mérite pourtant d'être explorée.

La flexibilité fonctionnelle

La flexibilité fonctionnelle vise à la mobilité professionnelle et géographique des salariés. C'est par les clauses du contrat qu'une certaine flexibilité peut être introduite, en prévoyant notamment une faculté de mutation. Il faut, ici, rappeler que le contrat de travail ne peut être unilatéralement modifié par l'employeur. A ce titre, la modification des fonctions ou la clause de mobilité intra-groupe constitue une modification du contrat de travail de sorte que l'élaboration d'un avenant au contrat de travail initial est impérative.

De manière générale, l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail. L'accès à des actions de formation est assuré essentiellement via le plan de formation, le congé de formation (pris à l'initiative du salarié), le bilan de compétences et le droit individuel à la formation (Dif).

La participation de l'employeur à la formation de ses salariés n'est pas seulement une obligation financière, elle implique une consultation de la représentation salariale (comité d'entreprise et délégués du personnel). L'insuffisance de cette formation pourra être sanctionnée, notamment en cas de licenciement économique. Il n'est pas de bon management sans formation continue des salariés.

B - Les obligations juridiques de la croissance

Qu'elle soit interne ou externe, la croissance va engendrer différentes obligations. Il convient donc d'être vigilant sur le suivi de ses effectifs, afin d'anticiper les contraintes résultant du franchissement des seuils, notamment celui des 50 salariés qui inquiète tant.

Pour y voir clair, il faut être en mesure de comptabiliser son effectif, sans négliger l'impact des statuts particuliers (temps partiel, CDD, travailleurs temporaires, incidence des suspensions du contrat de travail, travailleurs à domicile, etc.) ni les périodicités à prendre en compte.

Croissance externe

Nul n'ignore, désormais, que les contrats de travail sont automatiquement transférés en cas de rachat d'entreprise, conformément à l'article L. 1224-1, selon la nouvelle codification du code du travail (absorption, rachat de fonds de commerce et, plus généralement, transfert d'une entité économique autonome dont la définition jurisprudentielle est large). Est-ce à dire que 'acquéreur a bien mesuré les conséquences d'un tel transfert?

Le sort des contrats de travail

Le contrat de travail continue de s'exécuter chez le nouvel employeur, dans les mêmes conditions que chez le précédent employeur au moment du transfert. Ainsi, le salarié conservera sa qualification, sa rémunération contractuelle, le bénéfice de son ancienneté, les droits acquis aux congés payés...

Cependant, le nouvel employeur - pour homogénéiser les situations de l'ensemble de ses salariés - peut procéder à la modification des contrats, cette dernière devant s'effectuer selon la procédure légale et dans les limites définies par la jurisprudence. Le nouvel employeur, si des motifs économiques juridiquement recevables le justifient, pourra, le cas échéant, procéder à des licenciements en respectant naturellement la procédure - parfois lourde - qui s'applique.

Statut collectif

En cas de transfert d'entreprise, il est possible que les entités cédées et cessionnaire n'appliquent pas les mêmes textes conventionnels. Les salariés «absorbés» vont bénéficier des accords collectifs, usages et engagement unilatéraux applicables dans la nouvelle entreprise. S'agissant des textes conventionnels qu s'appliquaient dans l'entreprise d'origine, ils sont automatiquement mis en cause (article L. 2261-14 du code du travail) et restent en vigueur pendant une durée maximale de quinze mois, sauf si un accord de substitution est conclu pendant ce délai. La négociation d'un tel accord permet d'homogénéiser au plus vite des statuts disparates. En outre, elle permet de faire échec au maintien des avantages individuels acquis, maintien qui s'impose à l'issue du délai précité de quinze mois, à défaut de conclusion d'un accord de substitution.

Croissance interne

En cas de croissance de l'effectif, le chef d'entreprise doit se préparer au dialogue social

Les principaux seuils d'effectifs créateurs d'obligations sont les suivants:

- effectif égal ou supérieur à 11 salariés: élection d'un délégué du personnel;

- effectif égal ou supérieur à 20 salariés: mise en place d'un règlement intérieur;

- effectif supérieur à 25 salariés: élection d'un 2^e collège électoral pour les délégués du personnel;

- effectif égal à 50 salariés: mise en place d'un Comité d'entreprise (CE) ainsi que d'un Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et négociation annuelle obligatoire (sur les salaires, le temps de travail, etc.).

Le franchissement de ces seuils a des incidences directes sur les relations collectives du travail au sein de l'entreprise, mais a également des répercussions indirectes sur la situation personnelle de certains salariés. En effet, les salariés élus comme membres du CE ou comme délégués du personnel bénéficient d'un régime protecteur, notamment contre les licenciements. Cette protection s'étend également, de manière temporaire, aux candidats à ces élections et aux personnes qui ne sont pas réélues.

Il ne faut pas négliger l'impact du franchissement des seuils sur les cotisations sociales.

- effectif supérieur à neuf salariés: paiement mensuel (et non plus trimestriel) des cotisations, taxe patronale de 8 % assise sur les contributions (y compris celles du CE) finançant les prestations complémentaires de prévoyance ;

- effectif égal ou supérieur à 20 salariés: cotisation supplémentaire de 0,4 % destinée au Fnal (Fonds national d'aide au logement), qui s'ajoute à la cotisation de 0,1 % d'emploi obligatoire des handicapés.

Si ces seuils d'effectifs, créateurs d'obligations, paraissent contraignants, deux bémols peuvent être apportés.

- Primo, s'agissant des cotisations sociales, les petites structures bénéficient de certaines exonérations.

- Secundo, en ce qui concerne la mise en place des institutions représentatives du personnel, il est nécessaire et utile d'avoir un ou plusieurs interlocuteurs qui pourront, certes, faire remonter des demandes, voire des revendications, mais également relayer à l'ensemble des salariés les projets et les besoins de l'entreprise.

III / Droit commercial et économique

A - Sécuriser ses relations commerciales

Le contrat, l'outil par excellence

Une «relation commerciale», qui se traduit par une succession d'échanges économiques, est constituée soit d'un contrat-cadre, soit d'autant de contrats qu'il y a d'opérations. Le contrat juridiquement obligatoire se forme du seul fait de la volonté des parties, indépendamment de son mode de formalisation: un simple échange verbal suffit à le faire naître. Il est néanmoins des cas où il doit revêtir une forme particulière.

La loi exige ainsi un écrit pour les transferts de brevets ou de marques (articles L. 613-8 et L. 714-1 du code de la propriété intellectuelle) et le nantissement de fonds de commerce (article L. 142-3 du code de commerce). De manière générale, l'article L. 441-6 du code de commerce impose à tout professionnel de communiquer à tout acheteur professionnel qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente, lesquelles doivent impérativement mentionner le délai de règlement et les réductions de prix.

Lorsqu'une relation commerciale n'est soumise à aucune forme particulière, l'opposabilité des obligations qui en découle reste subordonnée à la preuve de leur existence. Si l'article L. 110-3 du code de commerce consacre la liberté de la preuve entre commerçants, on ne peut que recommander aux opérateurs économiques de formaliser leur accord dans un contrat écrit.

L'écrit n'a pas que des vertus juridiques: c'est un outil de négociation et d'anticipation. C'est aussi une source d'informations, un guide et un instrument pédagogique pour les opérationnels qui le mettront en oeuvre. On rappellera, ce faisant, que rien ne sert d'écrire un contrat s'il lui manque la marque de son acceptation: la signature des parties. Le contrat ainsi formé revêt, en application de l'article 1134 du Code civil, force obligatoire, sa modification nécessitant un nouvel accord entre les parties.

Faire évoluer et rompre ses relations commerciales

Le contrat, même obligatoire, n'est toutefois pas un socle intangible et notre droit prévoit des mécanismes permettant de faire évoluer le cadre contractuel. Le juge s'est vu, depuis longtemps, reconnaître la possibilité de modifier le contrat. La jurisprudence admet la réduction judiciaire des honoraires excessifs des prestataires de service (pour un expert-comptable: Cass. 1^re civ 3 juin 1986) et l'article 1152 du Code civil permet la réduction des clauses pénales excessives ou, au contraire, l'augmentation des clauses dérisoires.

Des clauses contractuelles viendront utilement permettre aux parties d'adapter leur accord. Il leur est ainsi possible de prévoir une clause d'indexation, des clauses dites de «hardship», permettant à l'une des parties de réaménager le contrat en cas de changement intervenu dans les données initiales. Leur rédaction est, toutefois, délicate. Enfin, la force obligatoire du contrat n'oblige personne à demeurer éternellement lié: chaque partie doit avoir la faculté de résilier le contrat sous certaines conditions. Il est tout d'abord admis que les parties puissent insérer, dans leur accord, une clause de rétractation ou de résiliation unilatérale: les clauses dites de dédit sont couramment admises (Cass.com. 30 octobre 2000) à condition qu'elles ne soient pas utilisées de mauvaise foi (Cass. 3^e civ 15 fév 2000).

De même, les parties peuvent prévoir une clause de résiliation unilatérale en cas de survenance d'un événement quelconque (perte de la qualité d'actionnaire: Cass 1 ^re civ. 8 janv. 2002)

En l'absence de toute clause, le juge reconnaît également le droit à chacun de rompre un contrat à durée indéterminée à condition de respecter un délai de préavis suffisant (Cass. 1^re civ 16 mai 2006). Toutefois, lorsque les relations commerciales s'inscrivent dans la durée, l'article L. 442-6 du code de commerce impose à tout opérateur économique qui souhaite mettre fin au contrat de notifier sa résiliation par écrit et de respecter un préavis raisonnable fixé par les usages ou par le juge.

En revanche, un contrat à durée déterminée doit être exécuté jusqu'à son terme (pour un pacte d'actionnaires: Cass.com. 6 novembre 2007), étant précisé qu'une violation du contrat par l'une des parties autorise la partie qui en est victime à mettre fin au contrat, si tant est qu'une clause de résiliation automatique ait été prévue et à condition que cette violation soit suffisamment grave (Cass. 1^re 13 oct. 1998).

Le nécessaire respect d'un délai de préavis, qui peut parfois être long (jusqu'à 12 mois, voire plus), peut conduire à privilégier la conclusion de contrats à durée déterminée successifs, prenant fin automatiquement à leur terme.

B - Le droit de la concurrence au service des PME

Le droit de la concurrence

Les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, qui interdisent respectivement les ententes et les abus de position dominante ou de dépendance économique, constituent la pierre angulaire du droit de la concurrence. La protection des PME reste toutefois un effet indirect de l'application de ces règles, conçues avant tout pour protéger la concurrence sur un marché.

Peuvent notamment fausser la concurrence les ententes qui limiteraient l'accès à un marché, qui feraient obstacle à la libre fixation des prix en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, ou encore qui limiteraient ou contrôleraient une production ou répartiraient des marchés ou des sources d'approvisionnement.

Les abus peuvent, par exemple, consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

C'est essentiellement par le biais de l'interdiction des pratiques restrictives de concurrence, visées aux articles L. 442 et suivants du code de commerce, que le législateur entend protéger les PME. Les pratiques visant à obtenir des avantages injustifiés, l'abus d'une relation de dépendance économique ou la rupture brutale de relations commerciales établies engagent la responsabilité de leurs auteurs, les victimes étant le plus souvent des PME.

Les PME et les appels d'offres (marchés privés et marchés publics)

Les appels d'offres lancés par des entreprises privées sans lien avec une autorité publique ou une mission de service publique sont des contrats classiques de droit privé, soumis aux règles générales du contrat, mais dans lesquels la marge de négociation est particulièrement restreinte.

En revanche, les marchés publics passés par l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics administratifs sont soumis aux règles du code des marchés publics (CMP), qui impose des obligations très strictes à la personne publique (dénommée le pouvoir adjudicateur) quant aux procédures d'appel d'offres et de consultation. Ces obligations sont autant de règles protectrices pour les PME. De la même manière, les entreprises publiques (SNCF, EDF, La Poste...) et toute entreprise privée qui aurait reçu une mission de service public (ADP... ) sont soumises aux règles de l'ordonnance du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, tant l'ordonnance que le CMP permettent aux entreprises évincées ou qui n'auraient pu être candidates de saisir le juge d'un recours pré-contractuel. Celui-ci doit impérativement être exercé avant la signature du contrat, pour demander que la personne responsable du manquement se conforme à ses obligations et, selon les cas, la suspension ou l'annulation de la procédure. Cette voie de recours extrêmement rapide peut être très efficace.

Afin de multiplier les chances de remporter un marché, les PME peuvent présenter des offres groupées, sauf si une mention contraire existe dans l'avis à concurrence ou les documents de la consultation. Si l'entreprise intervient en qualité de sous-traitant ou fait intervenir des sous-traitants, il est indispensable de le déclarer au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice et de demander son agrément afin de bénéficier du paiement direct des prestations réalisées par la personne responsable du marché.

IV / Droit de l'immatériel

A - Les propriétés intellectuelles

Les propriétés immatérielles ou intellectuelles constituent une part grandissante du patrimoine de l'entreprise. Leur valorisation, lors de récentes opérations de rachats de sociétés, en atteste. L'importance des valeurs immatérielles est d'autant plus remarquable qu'elle s'attache à la seule image de l'entreprise: le pouvoir attractif d'une dénomination ou d'un simple logo est probablement la plus belle récompense du chef d'entreprise et de tous ceux qui contribuent au rayonnement de leur société. Il démontre combien la société, ses produits ou ses services ont su conquérir 'estime de la clientèle. Mais ces propriétés immatérielles sont fragiles même lorsqu'elles sont clairement identifiées.

Les propriétés intellectuelles légalement structurées

Le code de la propriété intellectuelle énumère un ensemble de biens ou connaissances susceptibles de faire l'objet d'une appropriation via un mécanisme juridique organisé. Il s'agit essentiellement des créations originales, largement entendues, protégées au titre du droit d'auteur (articles L. 111-1 et suivants), des bases de données protégeables au titre des droits des producteurs de bases de données (articles L. 341-1 et suivants), des dessins et modèles déposés (articles L. 511-1 et suivants), des brevets d'invention (articles L. 611-1 et suivants), des secrets de fabrique (article L. 621-1), des produits semi-conducteurs (articles L. 622-1 et suivants), des obtentions végétales (articles L. 623-1 et suivants), des marques déposées (articles L. 711-1 et suivants) et des appellations d'origine (article L. 721-1).

Les propriétés intellectuelles jurisprudentielles

L'intervention législative atteste de l'importance attachée par notre droit à certaines valeurs de l'entreprise. Elle permet, en outre, d'attribuer aux biens précédemment identifiés un statut protecteur, assorti d'outils juridiques efficaces permettant à leur titulaire de faire respecter leur monopole par les tiers.

Mais il est aussi des propriétés intellectuelles reconnues par la jurisprudence, les tribunaux ne pouvant alors le plus souvent que se référer à des notions juridiques générales pour construire un statut juridique cohérent. On peut, à ce titre, citer l'image ou la réputation de l'entreprise qui, lorsqu'elle est dévalorisée par la faute d'un tiers (dénigrement par exemple) donnera lieu à une réparation par l'octroi de dommages et intérêts. Il faut également mentionner la dénomination sociale, le nom commercial et l'enseigne, mais aussi l'ensemble de l'iconographie non protégeable qui caractérise l'entreprise (ses codes publicitaires par exemple), dont l'emprunt illégitime pourra être sanctionné par une action en concurrence déloyale ou en parasitisme.

Ces notions de concurrence déloyale et, plus encore, dans le cas précis qui nous occupe, de parasitisme ont, en raison de leur grande élasticité, vocation à protéger les valeurs immatérielles non réglementées. Le parasitisme permet, ainsi, de faire rempart à l'appropriation par un tiers d'une valeur propre à l'entreprise: reprise d'une idée commerciale ou promotionnelle non protégeable.

B - Collecter et exploiter des informations sur ses clients

Le traitement des données personnelles est subordonné à l'accomplissement de formalités préalables. Il doit s'exercer dans la plus grande transparence. Aussi, de nombreuses obligations pèsent sur les créateurs de fichiers. Elles ont pour fonction d'assurer que les libertés individuelles sont bien respectées.

Les démarches nécessaires

A l'exception des traitements portant atteinte à la vie privée ou aux libertés individuelles (lesquels sont soumis à une autorisation), les traitements de données personnelles font l'objet d'une déclaration à la Cnil (Commission nationale de l'informatique et des libertés).

Certaines catégories courantes de traitement de données sont soumises à des normes simplifiant le processus de déclaration. Quelques traitements sont également dispensés de déclaration (traitement de gestion des rémunérations, notamment) sous réserve qu'ils soient bien mis en oeuvre conformément à la décision de dispense prise par la Cnil. Le nouveau dispositif législatif prévoit, en outre, une dispense de déclaration lorsque l'entreprise a désigné un correspondant à la protection des données, chargé d'assurer, de manière indépendante, le respect des obligations prévues dans la loi du 6 janvier 1978.

La déclaration effectuée doit préciser l'identité du responsable du traitement, la finalité du traitement, les données personnelles traitées, leur origine et les catégories de personnes concernées par le traitement, mais aussi la durée de conservation des informations traitées, le service chargé de mettre en oeuvre le traitement, les dispositions prises pour assurer la sécurité des traitements et des données et la garantie des secrets protégés par la loi. Le récépissé délivré par la Cnil n'exonère pas le demandeur de ses responsabilités.

Limites tenant aux informations collectées et aux modalités de traitement

Concernant le contenu des informations collectées, la loi interdit, sauf exception strictement délimitée, la collecte ou le traitement de données personnelles faisant apparaître, directement ou indirectement, les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, l'appartenance syndicale ou relatives à la santé ou la vie sexuelle des personnes concernées. Les données doivent être collectées et traitées de manière loyale et licite, pour une finalité déterminée. Elles doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard de la finalité déterminée, mais également exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour (les données inexactes ou incomplètes devant être effacées ou rectifiées). Enfin, ces données ne seront pas conservées plus longtemps que nécessaire.

A ce titre, préalablement à la mise en oeuvre du traitement, la personne auprès de laquelle sont recueillies des données personnelles la concernant, doit être informée, notamment, de l'identité du responsable du traitement, de la finalité poursuivie par le traitement et des droits dont elle dispose.

Le transfert de données collectées en France hors de l'Union européenne est interdit si le pays destinataire n'offre pas des conditions de protection suffisantes. Des mécanismes contractuels ou l'autorisation expresse de la personne concernée - dont la validité peut être remise en cause dans certaines circonstances, notamment si elle émane des salariés de l'entreprise - permettent de déroger à l'interdiction d'un tel transfert.

On rappellera que la prospection par e-mail suppose l'accord préalable du destinataire du message, sauf à ce que ses coordonnées aient été préalablement et régulièrement collectées à l'occasion d'une vente ou d'une prestation de service et que la prospection soit relative à des produits ou services analogues fournis par la même personne (article L. 34-5 du code des postes et communications électroniques).

La pratique des cookies doit être portée à la connaissance des internautes. A défaut, la collecte et le traitement de l'information en résultant violeraient les dispositions de la loi et exposeraient l'entreprise à des sanctions pénales. Par son association avec l'adresse IP - que la Cnil et ses homologues européens considèrent comme une donnée personnelle - les cookies permettent non seulement d'identifier une personne physique, mais également de tracer sa navigation sur le Net.

A y regarder de plus près, l'accumulation de données que permettent ces cookies et les recoupements qu'ils induisent pourraient aboutir à des indications sur les préférences politiques (journaux et magazines consultés), philosophiques ou sexuelles, relevant de l'intimité de la vie privée et soumises à des contraintes juridiques fortes Il y a là une dérive - même involontaire - à laquelle il faut prendre garde.

V / Nouvelles technologies

A - E-commerce et réseau de distribution: une conciliation délicate

Un choix difficile

A l'heure où le commerce électronique connaît un essor constant, de nombreux distributeurs ou promoteurs de réseaux ont choisi de saisir l'opportunité de développer un canal complémentaire de distribution via Internet. D'autres entreprises, oeuvrant notamment dans des circuits de distribution sélective, se montrent hostiles à la création de réseaux de magasins virtuels.

Le choix n'est pas simple, même lorsqu'il n'est pas, de surcroît, contrarié par le droit de la concurrence. Le promoteur du réseau doit-il - et le peut-il du reste - se réserver les ventes via Internet? Peut-il interdire à son réseau - et s'interdire de même - toute commercialisation par ce canal? Un distributeur a-t-il le droit de créer son site sans l'approbation préalable de son fournisseur?

Des contraintes juridiques fortes

Le Conseil de la concurrence n'est pas hostile à ce que le fournisseur interdise à un «pure player» - sans maga sin physique - l'accès à son réseau de distribution sélective. Dans un arrêt du 1 6 octobre 2007, la cour d'appel de Paris a confirmé cette approche en jugeant que le promoteur du réseau était fondé «à exiger, pour maintenir une certaine image de qualité et assurer la mise en valeur de ses produits, que la vente sur le Net n'intervienne qu'en complément d'un point de vente physique».

En revanche, il rejette «sauf circonstances exceptionnelles» - qui pourraient tenir à la spécificité du produit l'interdiction de principe faite aux distributeurs de vendre sur Internet. En outre, les restrictions posées à cette forme de vente doivent être «proportionnelles à l'objectif visé et comparables avec celles qui s'appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé» (décision du 5 octobre 2006).

Le distributeur trouve ainsi dans le droit de la concurrence un puissant soutien. La Commission européenne, relayée par le Conseil de la concurrence, a ainsi posé que «chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou vendre ses produits» (Comm. CE, comm., 13 oct. 2000, Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 51).

Par une décision critiquée du 14 mars 2006, la Cour de cassation a admis qu'un franchiseur pouvait, sans violer la clause d'exclusivité territoriale accordée à son franchisé, ouvrir un site de commerce en ligne. Pourtant, selon le Conseil de la concurrence, l'e-commerce ne constitue qu'une modalité de vente, et non un marché distinct. Dès lors, l'exclusivité territoriale conférée au distributeur associé devrait s'appliquer à l'ensemble des modalités de vente, qu'elles soient matérielles ou immatérielles.

L'exclusivité territoriale du réseau physique se concilie mal, de toute évidence, avec l'universalité géographique de la vente par Internet.

La nécessité de contractualiser l'usage d'Internet

Le succès de la création d'un canal de distribution par Internet repose avant tout sur le volontarisme. En prenant l'initiative de la création d'un site et en contractualisant l'usage d'Internet, le fournisseur peut contrôler les conditions de commercialisation en ligne par ses distributeurs et l'homogénéité au sein du réseau aurait toutes les chances d'être garantie. A l'inverse, le «silence contractuel» peut conduire à une certaine anarchie, source de discriminations.

Le distributeur qui souhaitera créer un site internet devra donc respecter certaines exigences, stipulées dans un avenant dédié. C'est au promoteur du réseau d'initier cette mise en ordre.

Le respect des normes de qualité imposées par le fournisseur est obligatoire car l'image de marque des produits en dépend. Ainsi, la configuration du site, sa technique, son esthétique, la langue dans laquelle le site est présenté et l'étendue de la gamme de produits offerts à la vente en ligne devront être conformes aux prescriptions posées par le promoteur du réseau. Celui-ci veillera toutefois à ne pas imposer des conditions trop restrictives, qui aboutiraient à vider la vente par Internet de son contenu.

Le distributeur proposant des produits sur son site peut être contraint par le fournisseur à rendre compatibles les heures de disponibilité de sa permanence téléphonique avec les horaires du point de vente physique. Cette exigence peut s'accompagner d'une obligation de répondre aux messages laissés dans la boîte vocale en dehors des heures de disponibilité, dans un délai de 24 heures ouvrées, pour prodiguer un conseil efficace au client.

En l'absence de disposition contractuelle spécifique, le site d'un distributeur pourrait utiliser la marque de l'entreprise en se fondant sur la clause visant le droit d'usage concédé au distributeur pour «l'enseigne et les signes distinctifs qui lui sont rattachés» (CA Versailles, 14 sept. 2000, Sony c/Alifax). Pourtant, une licence de marque adéquate écartera les risques juridiques liés à une définition incertaine de l'étendue de la licence concédée.

B - E-commerce et protection des consommateurs

En matière de commerce électronique, un seul mot d'ordre existe: la transparence. L'entreprise se conformera à l'esprit des textes si elle informe parfaitement le consommateur. Le champ de cette information est large: elle doit porter sur le produit en tant que tel, mais aussi sur les conditions de la vente, ses modalités pratiques, ainsi que sur les propres droits du client. L'obligation de transparence se retrouve à chaque stade de l'opération commerciale dématérialisée, de sa formation à son exécution.

Le contrat ne sera valablement formé que si l'entreprise a respecté l'ensemble des mesures protectrices prévues. Informations préalables, confirmation des informations, mentions obligatoires, suivi d'une procédure spécifique: la conclusion du contrat de commerce électronique obéit à des règles strictes.

En outre, une fois le contrat formé, il faudra encore le conserver sous une forme appropriée en vue d'un éventuel contentieux.

Comme la formation du contrat, son exécution par l'entreprise devra être conforme non seulement aux règles du droit commun de la consommation, mais aussi aux dispositions spécifiques à la vente en ligne. Le non-respect de ces dernières dispositions est susceptible d'avoir des conséquences fâcheuses pour l'entreprise.

Ainsi, l'utilisation inconsidérée des données personnelles relatives aux prospects et clients collectées sur le site pourra déclencher les foudres de la Cnil. Ou encore l'absence de respect du délai d'exécution pourra conduire à la remise en cause du contrat. La loi Chatel du 3 janvier 2008 a d'ailleurs rendu plus contraignant le régime existant en matière de délais de livraison. Un audit des sites marchands (conditions générales et process), suivi d'une veille juridique, est recommandé.

VI / Corporate et fiscal

A - Le pacte d'actionnaires

Le pacte d'actionnaires peut répondre à plusieurs besoins tels que le renforcement des droits des actionnaires minoritaires, l'organisation de l'exercice du pouvoir entre certains actionnaires, la planification de la cession de la société, la sortie de certains actionnaires ou la protection contre l'entrée d'un concurrent.

Les clauses usuellement présentes dans les pactes d'actionnaires

Une première série de clauses porte sur la gestion de la société. Par des conventions de vote, les actionnaires (ou certains d'entre eux) peuvent, par avance, s'obliger à prendre certaines décisions importantes. La validité juridique de ces clauses est toutefois délicate. Une clause peut contraindre les actionnaires majoritaires à communiquer aux minoritaires des informations sur la gestion, que la loi ne leur impose pas de mettre à leur disposition. On trouve également des clauses relatives à la répartition des postes de direction (administrateurs, président, directeur général) entre les différents actionnaires ou catégories d'actionnaires.

Une deuxième série de clauses usuelles porte sur les opérations susceptibles d'affecter la répartition du capital social. On peut ainsi prévoir des clauses anti-dilution au profit des minoritaires, des clauses d'agrément et de préemption ou d'inaliénabilité des actions pendant des durées définies.

Enfin, une troisième catégorie de clauses vise à organiser les conditions et modalités de sortie des actionnaires. Il s'agira notamment d'obliger le majoritaire à faire bénéficier les minoritaires d'une offre d'achat ou de contraindre un actionnaire à céder sa participation dans certaines hypothèses clairement identifiées.

Validité et efficacité des pactes d'actionnaires

La validité juridique des clauses d'un pacte d'actionnaires reste subordonnée à leur conformité aux dispositions législatives et réglementaires régissant les sociétés commerciales. Le pacte n'a pas vocation à se substituer aux statuts; il vient les compléter, en aménager certains aspects ou réguler des aspects des relations entre actionnaires qui lui sont étrangers. Il ne pourra ainsi poser des conditions de majorité supérieures à celles prévues par la loi pour les conseils d'administration, restreindre l'accès de certains actionnaires aux assemblées générales ou inclure des clauses contraires à celles des statuts.

Contrairement aux statuts, dont la violation peut entraîner la nullité même de la décision prise, le pacte d'actionnaires est un contrat de droit commun, dont la violation ne peut en principe donner lieu qu'à l'octroi de dommages et intérêts au profit de la victime. Cette dernière n'aura, en principe, d'autre solution que de tirer les conséquences pécuniaires - mais encore faut-il qu'elles puissent être évaluées - du non-respect du pacte par ses partenaires. Pour remédier à cette difficulté, le recours à la société par actions simplifiée peut présenter des avantages car, à l'inverse des structures «classiques» que sont notamment la SARL ou la SA, les fondateurs disposent d'une grande liberté dans la rédaction des statuts. Au demeurant depuis le 1^er janvier 2009, le montant du capital social est librement fixé dans les statuts.

B - Préparer fiscalement le transfert de l'entreprise

Qu'il s'agisse d'une entreprise individuelle ou d'une société, la transmission doit être soigneusement préparée afin d'appréhender au mieux les conséquences fiscales qui en résultent.

Transmission d'une entreprise individuelle

L'exploitant doit s'interroger sur ses objectifs: envisage-t-il de se retirer immédiatement ou de se dégager progressivement de son activité? Souhaite-t-il transmettre à ses héritiers ou à un tiers?

En cas de retrait immédiat, l'exploitant peut opter soit pour une cession du fonds de commerce, entraînant l'imposition immédiate des bénéfices non encore taxés et des plus-values (sauf s'il s'agit d'une petite entreprise bénéficiant de ce fait d'une exonération sous certaines conditions), soit pour une mise en location-gérance.

Il peut également choisir de procéder à une donation. Bien que taxable en matière d'impôt sur le revenu et de plus-value, ainsi qu'au titre des droits de donation, la donation bénéficie désormais de nombreux mécanismes fiscaux qui permettent d'en atténuer la charge fiscale. Si l'exploitant dispose de plusieurs années pour préparer sa transmission, il pourra efficacement optimiser les conséquences fiscales de la cession de son entreprise en procédant à un apport préalable de son fonds de commerce à une société commerciale.

Transmission d'une société

La cession de titres entraîne, en général, une taxation au taux de 18 %, à laquelle s'ajoutent 12,1 % de prélèvements sociaux. En préparant la transmission par la création d'une société holding de contrôle, le dirigeant optimisera sa situation juridique et fiscale:

- maintien du contrôle de la société, facilité et renforcé en cas d'engagement collectif de conservation des titres;

- abattement de 75 % sur la valeur des titres transmis pour le calcul des droits de mutation à titre gratuit dus par les héritiers ou donataires, en cas de respect de cet engagement collectif de conservation des titres;

- exonération d'impôt sur les sociétés sur les dividendes perçus par la société holding (à l'exception d'une quote-part de frais et charges de 5 %);

- bénéfice d'un sursis de paiement de l'impôt de plus-value dû lors de l'apport des titres à la société holding aussi longtemps que ces titres reçus en échange sont conservés. En cas de donation des titres ou de succession, la plus-value est définitivement exonérée. Si la holding s'avère un outil très efficace lors de la transmission d'entreprise, méfiez-vous toutefois de l'abus de droit. L'administration fiscale surveille de très près ces opérations et attache une attention particulière à leur chronologie.