Se constituer une preuve dans un conflit avec un salarié

@ GETTYIMAGES / DIGITAL VISION / CD

1 ETABLISSEZ DES ECRITS

De manière générale, la preuve est libre. L'employeur peut, en conséquence, user de tous les moyens licites pour établir la réalité des faits qu'il entend faire valoir à rencontre d'un salarié. Toutefois, il existe des actes qui, compte tenu de leurs incidences juridiques, doivent être établis par écrit. Ainsi, le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée s'il n'est pas établi par écrit. De même, la lettre de licenciement doit exposer les motifs justifiant la rupture du contrat. A défaut d'écrit, les preuves dont l'employeur pourrait se prévaloir sont déclarées irrecevables et le licenciement, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2 PREPAREZ VOTRE DEFENSE

Outre la question de la recevabilité d'une preuve, le juge va apprécier sa charge (qui, de l'employeur ou du salarié, doit apporter la preuve d'un fait ou d'un acte ?) et sa force probante. Sur le premier point, s'il appartient, en principe, à celui qui se prévaut d'une situation d'apporter la preuve de cette situation, le juge prud'homal dispose d'une grande latitude pour jauger de la véracité des faits invoqués. Il est donc judicieux de produire aux débats des pièces de nature à contrer la démonstration de la partie adverse. En ce qui concerne la valeur probante, sachez que les attestations de salariés sont souvent minorées au motif- réel ou supposé - qu'elles ont été «commandées» par la direction.

Maître Jean-Marie Léger, 39 ans, est associé du cabinet Avens, cabinet d'avocats spécialisé en droit des affaires. www.avens.fr

3 VOUS POUVEZ OUVRIR CERTAINS COURRIERS PRIVES

Vos salariés reçoivent des courriers ou e-mails privés sur leur lieu de travail et vous êtes tenté d'en exploiter certains en tant que preuves? Complexe, la jurisprudence en la matière rend malaisé l'énoncé d'une règle absolue. Toutefois, on peut affirmer, en simplifiant le trait, que vous avez le droit d'ouvrir les courriers adressés à vos salariés dans la mesure où aucune mention («Personnel», «Confidentiel») ne s'y oppose. En réalité, les décisions de justice sont assez contradictoires, mais un arrêt de la Cour de cassation, daté du 10 octobre 2006, a clairement affirmé que les dossiers et fichiers créés par le salarié à l'aide des outils informatiques de l'entreprise sont présumés professionnels, sauf indication contraire. Il en va de même pour les fichiers informatiques mis à la disposition du salarié par l'employeur. En revanche, si un fichier est identifié comme personnel, vous ne pouvez y accéder sans contact préalable avec le salarié. A contrario, rien ne vous interdit d'ouvrir, en l'absence de l'intéressé, un fichier non estampillé comme privé. Dans ce cas, mieux vaut être prudent et recourir, par exemple, aux services d'un huissier, qui attestera du fait que vous avez respecté les règles de collecte et d'ouverture des documents.

De même, dans un arrêt du 18 mai 2007, la Haute Cour a jugé que la correspondance «papier» adressée à un salarié sur son lieu de travail est réputée professionnelle, à défaut d'indication contraire sur l'enveloppe. S'il est autorisé à ouvrir ces plis, l'employeur devrait donc pouvoir user de leur contenu pour les besoins d'une procédure sauf s'ils s'avèrent privés par nature. Précaution utile: prenez la peine d'informer vos salariés de l'utilisation qui pourrait être faite de leur courrier électronique et de la faculté qui leur est donnée d'identifier comme tels les messages privés. Ainsi nul ne pourra vous reprocher d'accéder de façon déloyale à leur correspondance.

4 ECOUTES TELEPHONIQUES: ATTENTION, DANGER!

S'agissant des conversations téléphoniques, les tribunaux jugent irrecevables, en raison du caractère déloyal du procédé, les enregistrements de conversations privées faits à l'insu des salariés. Mais d'une façon générale, bannissez les écoutes téléphoniques, contraires au secret des correspondances et pénalement sanctionnées, à moins qu'il ne soit d'usage, dans votre entreprise, de capter des conversations professionnelles compte tenu des fonctions exercées par vos salariés. C'est le cas des centres d'appels, par exemple. Mais attention: dans ce cas, les intéressés doivent être dûment informés de l'enregistrement.

5 VIDEOSURVEILLANCE: INFORMEZ VOS SALARIES

Dans un arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation rappelle que «si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas fait l'objet, préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise». Il ne suffit donc pas que le salarié ait eu connaissance de l'existence de caméras vidéo pour que les enregistrements soient une preuve licite. Selon le code du travail, le comité d'entreprise (CE) doit avoir été, au préalable, consulté. Et si votre entreprise n'a pas de CE, vous devez informer les délégués du personnel et les salariés.

6 BANNISSEZ LA FILATURE

La filature suscite une évidente hostilité de la jurisprudence. Il a été jugé qu'«une filature organisée par l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu'elle implique une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur». Oubliez donc ce procédé.. . Si ce n'est dans des circonstances exceptionnelles qui le rendraient proportionné et légitime. Au risque, sinon, de générer une paranoïa dans votre entreprise!

@ FRANCOIS BUCHE/FOTOLIA

A SAVOIR

- QUELLE PREUVE?
Les documents produits par un salarié dans l'exercice de ses fonctions appartiennent à son employeur. Lequel est donc en droit de les invoquer au soutien de ses affirmations.