REMUNERATION du dirigeant social: les LIMITES à ne pas dépasser

La rémunération des dirigeants sociaux est plus que jamais au coeur des débats, son montant parfois excessif apparaissant - dans un contexte de crise - comme une véritable provocation. Or, il faut le rappeler, la rémunération excessive du dirigeant social constitue une anomalie dans la gestion d'une société. Aussi, un contrôle, tant du montant de la rémunération que de ses modalités d'attribution, s'est-il progressivement imposé. Mais l'autorégulation - par le biais des instances professionnelles par exemple - ne suffit pas. La loi s'est donc construite dans ce sens: au cours des huit dernières années, pas moins de cinq lois sont intervenues, auxquelles s'ajoute le médiatique décret n° 2009-348 du 30 mars 2009. Ce texte est pourtant essentiellement symbolique. Il est, en effet, limité dans le temps, puisque ses dispositions ne sont applicables que jusqu'au 31 décembre 2010. Il l'est également sur le fond puisqu'il ne concerne que les entreprises bénéficiant du soutien exceptionnel de l'Etat et certains aspects seulement de la rémunération du dirigeant social. Les entreprises concernées doivent renoncer aux stock-options et actions gratuites, tandis que les parts variables et les indemnités de départ sont soumises à conditions.

Le recours aux tribunaux pour réguler ces questions est donc possible et souhaitable. La jurisprudence pénale propose deux qualifications: l'une - principale - est le délit d'abus de biens sociaux (ABS), l'autre - dérivée - est le délit de banqueroute par détournement d'actifs.

Gare au versement de rémunération excessif. Véritable «socle» du droit pénal des affaires, le délit d'abus de biens sociaux sanctionne le dirigeant social qui, dans son intérêt personnel, fait un usage des biens sociaux contraire à l'intérêt de la société («l'intérêt social»). Il a, concrètement, vocation à sanctionner le versement de rémunérations qui, par leur montant excessif, constituent des détournements de fonds ou font courir un risque anormal à la société. Pour définir «l'excès», la chambre criminelle a dégagé deux critères principaux, tenant compte, d'une part, de la situation de la société et, d'autre part, de celle du dirigeant social. En pratique, les deux critères sont souvent retenus en même temps.

S'agissant de la situation de la société, la rémunération est jugée excessive - et ce même si elle trouve une contrepartie dans le travail du dirigeant - lorsqu'elle dépasse la capacité financière de l'entreprise, dont elle met la santé en péril. On dit alors que la dépense est contraire à l'intérêt social. L'appréciation du caractère excessif de la rémunération par la chambre criminelle porte à la fois sur les éléments de ressources de la société (bénéfices, capital social ou chiffre d'affaires) et l'évolution défavorable de sa situation. La preuve d'une rémunération excessive sera d'autant plus facile à établir que la situation de la société est dégradée. Dans ce cas, la chambre criminelle précise qu'une bonne gestion exige du dirigeant qu'il adapte le montant de sa rémunération aux difficultés de la société. Ce dernier peut alors être amené à ne percevoir aucune rémunération ou, tout au moins, à se contenter d'une rémunération moindre. Son maintien, voire son augmentation, seront, en revanche, jugés disproportionnés, faisant courir à la société un risque anormal. La preuve d'une rémunération excessive est sans doute plus délicate lorsque la société se porte bien. Mais elle reste possible. La chambre criminelle se réserve, en effet, la possibilité d'apprécier le montant de la rémunération en fonction des conditions de sa fixation et de la capacité financière de la société, y compris au moment de sa création.

Estimer le travail fourni par le dirigeant. Selon le second critère, le caractère excessif de la rémunération s'apprécie au regard du travail effectivement fourni par le dirigeant. Concrètement, la part excessive de la rémunération est celle dépourvue de toute contrepartie. Indûment versée au chef d'entreprise, elle s'apparente à un «détournement de fonds», constitutif d'un délit d'abus de biens sociaux. La jurisprudence se prononce en considération du travail effectif du dirigeant, de ses responsabilités, ces éléments étant également appréciés en fonction de son âge, de sa compétence et de sa qualité professionnelle.

La jurisprudence pénale propose également une autre qualification: le délit de banqueroute par détournement d'actifs. Celui-ci intervient lorsque les faits de délit d'abus de biens sociaux sont réalisés dans une société en état de cessation de paiement. Il convient de noter que les deux qualifications - ABS et délit de banqueroute - peuvent être simultanément retenues dans la même affaire, dès lors que la rémunération délictueuse a été versée avant et après la date de cessation des paiements.

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EN BREF

La rémunération globale du dirigeant visée
La jurisprudence pénale vise sans distinction la rémunération globale du dirigeant. Sont ainsi concernées la rémunération d'activité incluant t le salaire (parts fixe et variable) et les stock-options, la rémunération de rupture («parachutes dorés») et les retraites supplémentaires («retraites chapeaux»). S'agissant de la prime de bienvenue («golden hellos»), aucune décision pénale n'en a, à ce jour, sanctionné le versement. Enfin, il est important de souligner que la jurisprudence pénale vise essentiellement les dirigeants des PME pour lesquels la disproportion entre le montant de la rémunération versée et la situation financière de la société et/ou le travail effectué du dirigeant apparaît aisément.

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A SAVOIR

Les peines encourues
Pour l'abus de biens sociaux, les peines légalement encourues sont de cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. Pour la banqueroute, elles sont de cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende. Les juridictions pénales prononcent rarement des peines d'emprisonnement ferme; la sanction pénale de référence reste donc ici l'amende pénale, et selon les affaires (quand d'autres infractions s'ajoutent à celle de l'abus de biens sociaux ou de la banqueroute), la peine d'emprisonnement avec sursis.