Mes distributeurs vendent sur Internet, que faire?

1 Le point de vue du fournisseur

Le Conseil de la concurrence n'est pas hostile à ce que le fournisseur interdise à un «pure player» (sans magasin physique) l'accès à son réseau de distribution sélective. Dans un arrêt du 16 octobre 2007, la Cour d'appel de Paris a confirmé cette approche en jugeant que le promoteur d'un réseau était fondé «à exiger, pour maintenir une certaine image de qualité... et assurer la mise en valeur de ses produits que la vente sur Internet n'intervienne... qu'en complément d'un point de vente physique». Mais, le Conseil de la concurrence rejette, «sauf circonstances exceptionnelles», l'interdiction de principe faite aux distributeurs de vendre sur Internet. En outre, les restrictions posées à cette forme de vente doivent être «proportionnelles à l'objectif visé et comparables avec celles qui s'appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé» (décision du 5 octobre 2006). Par une décision critiquée du 14 mars 2006, la Cour de cassation a admis qu'un franchiseur pouvait, sans violer la clause d'exclusivité territoriale accordée à son franchisé, ouvrir un site marchand. La Cour a considéré que la création d'un site internet n'était pas assimilable à l'implantation d'un point de vente dans le secteur protégé. Pourtant, selon le Conseil de la concurrence, il n'y a pas deux marchés distincts (vente traditionnelle et vente en ligne) mais un seul, l'e-commerce ne constituant qu'une modalité de vente. Ainsi, l'exclusivité territoriale conférée au distributeur associé devrait s'appliquer à l'ensemble des modalités de vente, qu'elles soient matérielles ou immatérielles. Or, l'exclusivité territoriale du réseau physique se concilie mal avec l'universalité géographique de la vente par Internet.

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2 Le point de vue du distributeur

Le distributeur trouve dans le droit de la concurrence un puissant soutien. La Commission européenne, relayée par le Conseil de la concurrence, a posé que «chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou vendre ses produits» (Comm. CE, comm., 13 oct. 2000, Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 51). Néanmoins, le distributeur souhaitant créer un site internet doit respecter certaines exigences légales et contractuelles, stipulées le cas échéant dans un avenant spécifique. Le respect des normes de qualité imposées par le fournisseur est obligatoire, l'image de marque des produits en dépend. La configuration du site, son esthétique, la langue dans laquelle le site est présenté et l'étendue de la gamme de produits offerts à la vente en ligne devront être conformes aux prescriptions posées par le promoteur du réseau. Ce dernier veillera à ne pas imposer des conditions trop restrictives qui videraient la vente par Internet de son contenu. Le distributeur proposant des produits sur son site peut être contraint par le fournisseur de rendre compatibles les heures de disponibilité de sa permanence téléphonique avec les horaires du point de vente physique. Cette exigence peut s'accompagner d'une obligation de répondre aux messages laissés dans la boîte vocale en dehors des heures de disponibilité dans un délai de 24 heures ouvrées, afin de prodiguer un conseil au client. Sans disposition contractuelle spécifique, le site d'un distributeur pourrait utiliser la marque de l'entreprise en se fondant sur la clause visant le droit d'usage concédé au distributeur pour «l'enseigne et les signes distinctifs qui lui sont rattachés» (CA Versailles, 14 septembre 2000, Sony c/Alifax) . Pourtant, une licence de marque adéquate minimiserait les risques juridiques liés à une définition incertaine de l'étendue de la licence concédée.

M° Jean-Marie Léger est avocat associé chez Avens Lehman & Associés, cabinet spécialisé en droit des affaires. 67, boulevard Haussmann 75008 Paris www.avens.fr

3 Un contrat pour concilier les intérêts

Le succès de la création d'un canal de distribution par Internet repose sur le volontarisme. En prenant l'initiative de créer un tel site et en contractualisant l'usage d'Internet, le fournisseur peut contrôler les conditions de commercialisation en ligne par les distributeurs et l'homogénéité au sein du réseau aurait toutes les chances d'être garantie. A l'inverse, le «silence contractuel» peut mener à une certaine anarchie, source de discriminations. La solution ne peut donc être d'interdire la vente par Internet, mais plutôt d'intéresser le réseau au développement de l'e-commerce, dans une logique gagnant-gagnant. D'où l'intérêt pour le fournisseur d'organiser, en le contractualisant, l'usage d'Internet en amont, plutôt que de tolérer que les distributeurs du réseau prennent l'initiative de créer des sites, dans des conditions difficilement contrôlables a posteriori.