La publicité trompeuse

A l'origine, l'infraction de publicité mensongère supposait une affirmation contraire à la vérité. C'était méconnaître l'habilité des publicitaires et l'art subtil de manier les artifices trompeurs. C'est pourquoi une réforme, en 1973, intègre dans les procédés condamnables ceux de nature à induire en erreur. L'information diffusée n'est pas en tant que telle mensongère mais s'inscrit dans un processus de séduction trompeuse. Depuis la loi du 3 janvier 2008, la publicité mensongère n'est que l'une des formes des pratiques commerciales trompeuses interdites. Sont constitutives d'une publicité trompeuse les allégations, indications, présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, sur ses caractéristiques essentielles, sur le prix, les conditions de vente, de paiement ou de livraison.

22 pratiques trompeuses

L. 121-1 du code de la consommation énumère pas moins de 22 pratiques réputées trompeuses applicables aux pratiques visant les professionnels. Il élargit encore le champ d'application du texte en assimilant à une publicité trompeuse des pratiques qui relèvent de l'action en contrefaçon ou en concurrence déloyale. Sont visés le fait d'afficher un label sans en avoir l'autorisation, d'affirmer qu'un produit est agréé alors qu'il ne l'est pas ou d'inclure dans un support publicitaire une facture qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit. Une publicité créant une confusion avec un autre bien, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent constitue une pratique commerciale interdite. Des hypothèses de parasitisme, dont on pouvait douter qu'elles relevaient de la publicité mensongère, sont désormais punissables sur ce terrain. Lorsque la personne pour le compte de laquelle la publicité est diffusée n'est pas clairement identifiable, il y a aussi publicité trompeuse. Une pratique commerciale est également trompeuse, d'après l'article L. 121-1, si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale. Il s'agit là d'un ajout opéré en 2008 qui consacre la jurisprudence.

L'outrance mensongère est aussi condamnée. Utiliser des expressions du type «prix publicitaires incroyables» pour des produits vendus à un prix excessif relève de la publicité mensongère. En revanche, les tribunaux ont toujours admis l'optimisme publicitaire et l'hyperbole qui consiste à exagérer l'expression pour produire une forte impression. Une publicité en faveur de matériel de pressing à usage professionnel peut faire preuve d'un optimisme débordant en affirmant: «rentabilité sans précédent». Il n'est pas sûr qu'une telle publicité trouve grâce aux yeux des juges si elle s'adresse à des consommateurs. De même, l'expression «La pile Wonder ne s'use que si l'on s'en sert», contraire à la vérité, n'est pas jugée trompeuse. Pour les juges, le slogan a perdu sa fonction informative, pour devenir, non une vérité scientifique, mais un signe distinctif de la marque.

Les formats publicitaires

Avec les pratiques commerciales trompeuses, ce sont toutes les informations diffusées auprès d'un public qui sont concernées. Sont donc visés tant la publicité médias que le mailing, la PLV, les bandeaux et toutes les autres techniques de sollicitation qu'elles soient collectives ou individuelles. Le support est sans importance: oral, écrit ou audiovisuel, texte, image, geste ou, pourquoi pas, des odeurs comme celles que diffusent les vendeurs de croissants. L'information litigieuse peut avoir été diffusée tant avant qu'après la conclusion de l'opération commerciale, les informations post-contractuelles tombent aussi dans l'orbite de la loi.

Mentir sciemment ou par négligence

La publicité mensongère, bien qu'elle constitue un délit puni d'un emprisonnement de deux ans et/ou d'une amende de 37 500 euros, peut résulter d'une simple négligence. Il n'est pas nécessaire que soit caractérisée l'intention malveillante de l'annonceur. Le fait de diffuser une information publicitaire, dont on découvre, après coup, les insinuations trompeuses et pourtant non volontaires, rend donc passible des sanctions prévues par la loi. Il est possible de transiger avec l'autorité administrative pour éviter les aléas d'une procédure judiciaire.

M^e Jean-Marie Léger Avocat associé chez FLP Avocats

M^e Jean-Marie Léger est l'un des fondateurs de FLP Avocats. Il intervient tant en conseil qu'en contentieux dans les domaines du droit de la consommation, des médias et des technologies d'information, du droit de la propriété intellectuelle et du droit commercial. Il est également l'auteur du Guide juridique du créatif aux Editions d'organisation. Rens.: www.flpavocats.com