LA DONATION: une optimisation de la transmission

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La donation est permise quelle que soit la forme de l'activité. Elle peut donc porter sur une entreprise individuelle, des parts sociales (EURL, SARL, SNC) ou des actions (SA, SAS). Elle peut être réalisée en pleine propriété ou en nue-propriété avec conservation des revenus et de tout ou partie des pouvoirs de vote, selon la structure et les clauses statutaires qui auront été prévues ou adaptées avant la transmission.

Gommage de la plus-value taxable. Lorsqu'un chef d'entreprise cède sa société puis procède à une donation, il subit deux taxations successives: l'impôt sur la plus-value, puis, lors de la donation, les droits de mutation à titre gratuit. La donation préalable à la cession est donc une solution à envisager pour réduire le montant de l'impôt sur les plus-values. En effet, la mutation à titre gratuit ne rend pas imposables les plus-values latentes. Ensuite, la cession par les donataires des titres reçus n'engendre aucune imposition ou presque. On parle ainsi de gommage de la plus-value. La plus-value et l'impôt correspondant seront, en effet, calculés sur la différence entre le prix de vente et l'évaluation des titres à la date de la donation-partage. Ainsi, si la valeur des titres donnés est identique au prix auquel est opérée la cession, aucune plus-value taxable ne sera constatée. Mais, attention, la donation, uniquement motivée par la volonté d'échapper directement ou indirectement l'impôt, peut constituer un abus de droit. Pour éviter cela, il convient alors de transmettre les titres avant toute signature d'avant-contrat ou d'insérer dans ces documents des conditions suspensives permettant d'éviter que la vente ne soit considérée comme parfaite avant la donation. Et, par ailleurs, il faut que le donateur ne récupère pas le produit de la cession, directement ou indirectement.

Dans le cas d'une reprise, la donation peut être faite au profit de descendants, de parents, de salariés ou encore de tiers. La fiscalité varie selon le lien qui unit l'entrepreneur et le ou les donataires, mais il convient de relever que le contexte actuel est extrêmement favorable à de telles transmissions.

La donation simple et la donation partage. La donation simple peut être faite à l'un de vos enfants, sans nécessairement donner aux autres. Toute donation simple est rap portable civilement à la succession du donateur pour la valeur des biens au jour du décès. Ce rapport peut donc créer des tensions entre les enfants quant à la réévaluation des biens transmis. En outre, elle peut faire l'objet d'une action en réduction si la part réservataire des autres héritiers n'a pas été respectée.

Le principal avantage de la donation-partage? Le partage est définitif, et il n'y a donc pas de remise en cause au décès. Les valeurs sont figées dès la donation-partage. Cette solution évite toute discussion entre les enfants sur la valorisation des biens lors de la succession. En revanche, pour faire une donation-partage, qu'elle soit égalitaire ou non, il faut obligatoirement obtenir l'acceptation de chacun. La donation-partage présente donc le net avantage d'éviter les conflits liés à la valorisation des biens reçus par chacun des enfants lors de la succession.

Quid de la fiscalité? L'engagement de conservation dit «pacte Dutreil» permet une exonération de 75 % de la base taxable en cas de transmission à titre gratuit (donation ou succession). Les conditions? Dans le cas d'une entreprise individuelle, elle doit être détenue depuis plus de deux ans par le donateur. S'il s'agit de titres, ces derniers doivent avoir fait l'objet d'un engagement collectif, en cours au jour de la donation, par deux associés au minimum portant sur au moins 34 % des titres d'une société non cotée ou 20 % si elle est cotée. Depuis le 1^er janvier 2007, l'engagement collectif est «réputé acquis» lorsque les titres sont détenus au moment de la transmission depuis deux ans au moins par une personne et son conjoint, et que l'un de ces propriétaires exerce depuis deux ans au moins une fonction de direction (en cas de société soumise à l'impôt sur les sociétés) ou son activité principale au sein de la société (en cas de société de personnes). Les donataires doivent conserver les biens affectés à l'exploitation (pour les entreprises individuelles) ou les titres (pour les sociétés) pendant une durée minimale de quatre années à compter de la transmission. L'un des donataires ou signataire du pacte doit exercer une fonction de direction ou son activité principale pendant au moins trois ans à compter de la donation.

Des abattements fiscaux favorables. Les abattements n'ont jamais été aussi élevés après leur augmentation notamment dans le cadre de la loi Tepa de 2007. Ils sont ainsi de 156 974 euros par enfant dans le cadre d'une donation de parent à enfant et sont renouvelables tous les six ans. En cas de donation à un salarié, l'abattement est de 300 000 euros sur la valeur du fonds ou sur la fraction de la valeur des titres, représentative du fonds si le salarié est en CDI depuis deux ans au moins ou en contrat d'apprentissage, s'il poursuit l'activité pendant cinq ans au moins. Il est à noter que cet abattement se cumule avec l'abattement de droit commun et l'exonération de 75 %. Un enfant salarié de l'entreprise pourrait ainsi recevoir 456 974 euros sans droits par un parent.

En cas de dépassement des abattements fiscaux, les droits seront réduits dans les proportions suivantes: 1) en cas de donation en nue-propriété: 35 % avant 70 ans et 10 % de 70 à 80 ans ; 2) en cas de donation en pleine propriété: 50 % avant 70 ans et 30 % de 70 à 80 ans.

@ HELDER ALMEIDA

Paiement différé et fractionné des droits. Les droits sont exigibles lors de la signature de l'acte. Cependant, il est possible de demander un paiement différé pendant cinq ans (avec le versement annuel des seuls intérêts du crédit), puis fractionné sur dix ans à raison de 1/20^e tous les six mois, assorti d'un intérêt exigible semestriellement. Les droits donnent lieu en principe au paiement d'intérêts au taux de l'intérêt légal au jour de la demande de crédit (0,65 % en 2010). Ce taux demeure inchangé pendant toute la durée du crédit. Il est réduit des deux tiers (soit 0,22 % en 2010) si la valeur de l'entreprise ou la valeur nominale des titres transmis à chaque donataire, héritier ou légataire, est supérieure à 10 % de la valeur de l'entreprise ou du capital social ou si, globalement, plus du tiers du capital social est transmis. Le crédit de paiement est subordonné à une demande formulée au pied de l'acte de donation et devant comporter une offre de garanties suffisantes que le débiteur de l'impôt s'engage à constituer à ses frais.

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Bertrand Maury est responsable du (service gestion et optimisation du (patrimoine de l'étude notariale Wargny, Lelong & Associés à Colombes (Hauts-de-Seine). www.notaire-colombes.com