Cadeaux d'affaires : méfiez-vous !

Dans le cadre de relations commerciales entre professionnels, l'article L.441-6 du code de commerce dispose que les conditions de vente du fournisseur constituent le point de départ de la négociation commerciale. Par sa publicité, ses conditions de vente, son tarif et souvent la pratique de réductions de prix, le fournisseur va exprimer sa politique de vente et tenter de convaincre son client de l'intérêt de son offre. La négociation s'engageant sur cette base, des actions de promotion de ventes vont rendre l'offre plus attractive: pratiques tarifaires intéressantes, avantages que le fournisseur va accorder à la société, à ses dirigeants ou ses salariés, etc. Se développent, de plus en plus, les actions de promotion des ventes, via des primes, des produits gratuits, des invitations à des salons, des formations, des repas, des cadeaux... Certains secteurs, notamment les marchés publics et la santé, font d'ores et déjà l'objet d'une législation sectorielle stricte. L'article L.4113-6 du code de la santé publique «interdit le fait, pour les membres des professions médicales, (...) de recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d'une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de Sécurité sociale». Hormis ces régimes spécifiques, la pratique de la promotion des ventes par l'octroi d'avantages doit respecter certaines règles.

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1. AVANTAGE CONSENTI A LA PERSONNE MORALE

Cette pratique est juridiquement assimilable à la pratique des ventes avec primes ou de gratuits, consistant à attribuer à l'acquéreur un autre objet gratuitement ou à des conditions avantageuses.

Cette pratique est licite entre professionnels, sous réserve du respect des règles relatives aux pratiques tarifaires et pratiques dites restrictives de concurrence (mention dans les contrats et sur facture, interdiction de la revente à perte, etc.).

Matthieu Dary.

 

Thierry Titone.

Matthieu Dary et Thierry Titone sont respectivement avocat et avocat associé du cabinet Fidal, spécialisé dans le droit des affaires et présent sur toute la France. Ils interviennent sur les questions juridiques relatives à la commercialisation des produits et services (pratiques tarifaires, réseaux de distribution, réglementation produit, droit de la consommation, infractions économiques). www.fidal.fr

2. CONSENTI AUX DIRIGEANTS OU SALARIES

Afin d'encourager les ventes, la tentation peut être grande pour le fournisseur d'offrir des avantages aux dirigeants ou salariés de l'entreprise cliente. Or cela peut être constitutif du délit de corruption sanctionné par l'article 445-1 du Code pénal (peine d'emprisonnement et/ou amende jusqu'à 375 000 euros) si cet avantage n'est pas en lien avec l'activité, que sa valeur est disproportionnée et qu'il vise à obtenir une contrepartie contraire aux usages et/ou obligations professionnels (volume de commandes allant au-delà du besoin réel du distributeur, mise en avant du produit démesuré par éviction des produits concurrents, etc.). En outre, un avantage consenti à un dirigeant peut être constitutif d'abus de bien social. Le chef d'entreprise qui, de mauvaise foi, fait usage des biens ou du crédit de sa société qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé, peut être poursuivi au titre de cette infraction pénale (renonciation à négociation en contrepartie d'un avantage personnel).

 

3. LE RISQUE DE QUALIFICATION D'AVANTAGE EN NATURE

Les cadeaux offerts par un fournisseur aux salariés de son client sont un avantage en nature au sens du droit de la Sécurité sociale et doivent, à ce titre, entrer dans l'assiette des cotisations sociales. Devant la généralisation de ces pratiques, cette règle, précédemment consacrée par la jurisprudence, a été expressément inscrite dans le code de la Sécurité sociale par la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2011. Ainsi, dans la mesure où les salariés bénéficient d'un avantage en raison de leur appartenance à une entreprise cliente, cet avantage doit être qualifié d'avantage en nature et entrer dans l'assiette des cotisations sociales qui sont prélevées/acquittées sous la responsabilité de l'employeur. Une exception a néanmoins été prévue lorsque le salarié exerce une activité commerciale ou qu'il est en lien direct avec la clientèle. Dans ce cas, aucune cotisation ni contribution sociale n'est due lorsque la gratification n'excède pas un certain montant (15 % du Smic mensuel).

4. UN REGIME FISCAL ACCUEILLANT MAIS ENCADRE

Selon les dispositions de l'article 39-5 du code général des impôts, les cadeaux constituent en principe des charges déductibles du résultat imposable de l'entreprise qui les offre. Toutefois, ces dépenses peuvent être réintégrées dans les bénéfices imposables si elles sont excessives en proportion des bénéfices de l'entreprise et si la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise. De plus, les cadeaux dont le montant est supérieur à 3 000 euros doivent figurer sur le relevé spécial des frais généraux de l'entreprise.

Par ailleurs, les cadeaux offerts de faible valeur, dont la valeur unitaire n'excède pas 60 euros TTC par bénéficiaire et par an, ouvrent droit à déduction de la TVA lorsque la dépense est engagée dans l'intérêt de l'entreprise. Afin de gérer ces risques, les entreprises doivent définir des règles internes, via des chartes, par exemple, encadrant les actions promotionnelles.

5. MISE EN PLACE D'UNE PROCEDURE INTERNE

Dans la détermination des avantages qui pourront être autorisés, tout sera en réalité question de proportion. Dès lors que les règles suivantes sont respectées, la pratique de promotion des ventes n'encourt pas de risque particulier:

- s'il n'y a pas d'intention d'obtenir une contrepartie particulière;

- si l'avantage est en rapport avec l'activité;

- s'il est d'un coût modéré et raisonnable;

- s'il n'y a aucune règle interne qui interdit au salarié du distributeur de l'accepter.

A titre d'exemple, les formations au produit, les événements de relations publiques de faible valeur, les invitations à des repas d'affaires et les cadeaux de faible valeur sont souvent autorisés par les chartes. Sont en revanche proscrites la remise d'argent, la prise en charge de frais de transport de proches et les invitations à des événements sans lien avec l'activité professionnelle.

Les entreprises mesurent de plus en plus ces enjeux notamment les groupes implantés à l'étranger (Allemagne, Grande-Bretagne, etc.) où les réglementations en matière de corruption sont plus strictement appliquées aux pratiques commerciales. En les intégrant dans le règlement intérieur de l'entreprise, les chartes déontologiques peuvent devenir contraignantes et conduire en cas de non-respect à des sanctions internes.

Sans remettre en cause la pratique de la promotion des ventes, tout fournisseur doit, avant de réaliser de telles opérations, être en mesure d'en évaluer les risques, de définir les mesures d'encadrement et les conséquences sociales et fiscales.