BIEN UTILISER LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE

1. LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE, QU'EST-CE ?

La clause de non-concurrence interdit au salarié, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, d'exercer une activité au profit d'une entreprise concurrente de celle de l'employeur. On assimile à une telle clause l'interdiction faite au collaborateur de nouer des relations avec des clients de son ancien employeur. Celle-ci doit être écrite, à moins qu'elle ne résulte, ce qui est rare, d'une convention collective prévoyant qu'elle s'appliquera de plein droit, sans qu'il soit nécessaire de la formaliser dans le contrat de travail. Il convient de noter que l'employeur ne peut laisser le salarié dans l'incertitude en se réservant, par une clause du contrat de travail, la faculté de mettre en oeuvre une clause de non-concurrence en cas de rupture du contrat (Cass. soc, 12 février 2002, Legifrance n°00-41765).

@ FOTOLIA/FABRICE MOSCA

BREF
Les 5 points à vérifier avant la rédaction de la clause

- Vous devez vérifier si la convention collective applicable comprend des dispositions relatives à la clause de non-concurrence.
- Veillez à vous assurer que, compte tenu de la nature des tâches confiées à votre salarié, il est susceptible, s'il devait ultérieurement travailler pour une entreprise concurrente, de porter atteinte à vos intérêts en raison des contacts entretenus avec la clientèle ou des informations ou du savoir-faire spécifique auquel il aura accès.
- Définissez objectivement l'étendue de l'obligation de non-concurrence, en termes de durée, d'espace et d'activités interdites.
- Assurez-vous que la clause n'est pas susceptible d'interdire au salarié l'exercice de son activité.
- Insérez la clause de non-concurrence dans le contrat de travail.

2. OBJECTIF : PROTÉGER LES INTERETS DE L'ENTREPRISE

Pour être légale et valide, la clause de non-concurrence doit avoir comme objectif de sauvegarder les intérêts de l'entreprise, compte tenu de la nature des travaux confiés au salarié. Une clause de non-concurrence doit être d'autant plus réfléchie que lorsqu'elle est illicite, elle peut avoir des conséquences financières non négligeables pour l'employeur. La Chambre sociale a en effet jugé que le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite, à laquelle l'employeur n'a pas renoncé, cause au salarié un préjudice dont il peut obtenir réparation (Cass. soc, 2 décembre 2009, Legifrance n°08-41647).

Ainsi, une telle clause est légitime lorsque le salarié est en relation avec une clientèle qu'il est susceptible de détourner. Par exemple, la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail d'un chauffeur-livreur chargé de livrer les produits commercialisés par l'entreprise est justifiée (Cass. soc, 2 juillet 1997, Legifrance n°95-42835), de même que celle d'un chargé de mission d'un cabinet de courtage (CA Rennes, 20 novembre 2008, JD n°006373) ou d'un agent technico-commercial (CA Montpellier, 10 septembre 2008, JD, n°375980). Elle se justifie aussi lorsqu'elle vise à protéger le savoir-faire ou des informations stratégiques de l'entreprise. Est donc licite l'interdiction de concurrence stipulée dans le contrat de travail d'un salarié ayant eu accès à des procédés techniques permettant à la société d'être plus compétitive (CA Rennes, 28 février 2002, JD n°178573), ou dans celui d'un collaborateur de l'équipe dirigeante ayant eu accès à la stratégie commerciale (CA Rennes, 15 mai 2001, JD n°168229).

@ FOTOLIA/ RAOUL FESQUET

PRATIQUE
Formuler sa clause

Nous vous proposons, ici, un exemple de formulation de clause de non-concurrence, à faire figurer au contrat de travail.
« En cas de cessation, pour quelque cause que ce soit, de son contrat de travail, le salarié s'interdit d'exercer sous quelque forme que ce soit et notamment dans le cadre d'un contrat de travail, une activité de [définir les activités interdites] au profit d'une entreprise ayant en tout ou partie une activité concurrente à celle de l'employeur. Cette obligation de non-concurrence s'appliquera pendant une durée de [préciser la durée] à compter du dernier jour travaillé au profit de l'employeur, et sur le territoire suivant : [préciser l'étendue géographique de l'interdiction].
A moins que l'employeur ne renonce au bénéfice de cette obligation de non-concurrence selon les modalités convenues ci-après et sous réserve que le salarié respecte cette obligation, le salarié percevra une contrepartie financière d'un montant mensuel brut de [la contrepartie financière ne doit pas être dérisoire] euros qui lui sera payée à l'issue de chaque mois d'exécution de l'obligation. L'employeur a la faculté de renoncer à cette obligation de non-concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception notifiée au salarié dans un délai maximum de [préciser le nombre de jours] jours à compter de la date de notification de la rupture du contrat de travail et en tout état de cause avant le dernier jour travaillé au profit de l'employeur. »

3. UNE CLAUSE QUI A DES LIMITES

Il est malaisé de définir a priori l'étendue juridiquement acceptable d'une clause de non-concurrence. Les tribunaux se livrent à une appréciation pour s'assurer que la clause n'entrave pas de manière disproportionnée l'exercice du métier du salarié : un espace d'application réduit peut être de nature à justifier une durée d'application plus longue que de coutume. Une durée de deux ans est acceptable sous réserve que cette durée soit nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'employeur. S'agissant de l'espace, le périmètre d'interdiction défini par la clause ne devra pas excéder le territoire sur lequel l'entreprise peut être concurrencée. Ainsi pour un ouvrier coiffeur, un rayon de vingt kilomètres autour du salon est excessif. Il est rare qu'une clause couvrant le territoire national soit jugée valable sauf à circonscrire précisément les activités qu'elle concerne. Conformément au principe précédemment rappelé, la clause doit être circonscrite quant aux activités interdites au salarié, de telle sorte qu'il puisse effectivement exercer sa profession.

4. UNE CONTREPARTIE FINANCIERE EST NECESSAIRE

La clause doit être impérativement assortie d'une contrepartie financière. Toute la difficulté est d'en fixer le montant. Une compensation égale à 10 % du salaire mensuel moyen des douze derniers mois, équivalent à une indemnité mensuelle de 160 euros, a ainsi été jugée dérisoire (CA Montpellier, 24 juin 2009, JD n°379873). De même, une contrepartie financière fixée à 25 % du dernier mois de salaire est insuffisante comparée à l'indemnité contractuelle de six mois à laquelle l'employeur peut prétendre en cas de violation de la clause. La contrepartie financière doit être versée postérieurement à la rupture du contrat. Elle ne peut, en outre, faire l'objet d'un versement unique à l'expiration de la durée d'application de la clause. Elément de la rémunération, la contrepartie financière est donc soumise aux règles applicables aux salaires, au regard des cotisations de sécurité sociale.