L'e-commerce, un secteur très encadré

Face à l'essor constant de l'e-commerce, de nombreux distributeurs ou promoteurs de réseaux ont choisi de développer un canal complémentaire de distribution via Internet. D'autres entreprises, oeuvrant notamment dans des circuits de distribution sélective, se montrent hostiles à la création de réseaux de magasins virtuels. Le choix n'est pas simple, même lorsqu'il n'est pas contrarié par le droit de la concurrence. Le promoteur du réseau doit- il - et le peut- il du reste - se réserver les ventes via Internet? Peut-il interdire à son réseau - et s'interdire de même - toute commercialisation par ce canal? Un distributeur a-t-il le droit de créer son site sans l'approbation préalable de son fournisseur? Le Conseil de la concurrence n'est pas hostile à ce que le fournisseur interdise à un «pure player» - c'est-à-dire sans magasin physique - l'accès à son réseau de distribution sélective. Dans un arrêt du 16 octobre 2007, la cour d'appel de Paris a confirmé cette approche en jugeant que le promoteur du réseau était fondé «à exiger, pour maintenir une certaine image de qualité et assurer la mise en valeur de ses produits, que la vente sur le Net n'intervienne qu'en complément d'un point de vente physique». En revanche, il rejette «sauf circonstances exceptionnelles» - qui pourraient tenir à la spécificité du produit - l'interdiction de principe faite aux distributeurs de vendre sur Internet. En outre, les restrictions posées à cette forme de vente doivent être «proportionnelles à l'objectif visé et comparables avec celles qui s'appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé» (décision du 5 octobre 2006). Le distributeur trouve ainsi dans le droit de la concurrence un puissant soutien. La Commission européenne, relayée par le Conseil de la concurrence, a posé que «chaque distributeur doit être libre de recourir à Internet pour faire de la publicité ou vendre ses produits» (Comm. CE, comm., 13 oct. 2000, Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt. 51).

Par une décision critiquée du 14 mars 2006, la Cour de cassation a admis qu'un franchiseur pouvait, sans violer la clause d'exclusivité territoriale accordée à son franchisé, ouvrir un site de commerce en ligne. Pourtant, selon le Conseil de la concurrence, l'e-commerce ne constitue qu'une modalité de vente, et non un marché distinct. Dès lors, l'exclusivité territoriale conférée au distributeur associé devrait s'appliquer à l'ensemble des modalités de vente, qu'elles soient matérielles ou immatérielles.

L'exclusivité territoriale du réseau physique se concilie mal, de toute évidence, avec l'universalité géographique de la vente par Internet.

Contractualiser l'usage d'Internet

Le succès de la création d'un canal de distribution via Internet repose avant tout sur le volontarisme. En prenant l'initiative de la création d'un site et en contractualisant l'usage d'Internet, le fournisseur peut con trôler les conditions de commercialisation en ligne par ses distributeurs et l'homogénéité au sein du réseau aurait toutes les chances d'être garantie. A l'inverse, le «silence contractuel» peut conduire à une certaine anarchie, source de dis criminations.

Le distributeur qui souhaitera créer un site internet devra donc respecter certaines exigences, stipulées dans un avenant dédié. C'est au promoteur du réseau d'initier cette mise en ordre. Cette organisation contractuelle est toutefois sérieusement encadrée par le droit de la concurrence.

Le respect des normes de qualité imposées par le fournisseur est obligatoire, car l'image de marque des produits en dépend. Ainsi, la configuration du site, sa technique, son esthétique, la langue dans laquelle il est présenté et l'étendue de la gamme de produits offerts à la vente en ligne devront être conformes aux prescriptions posées par le promoteur du réseau. Celui-ci veillera toutefois à ne pas imposer des conditions trop restrictives, qui aboutiraient à vider la vente par Internet de son contenu.

Le distributeur proposant des produits sur son site peut être contraint par le fournisseur à rendre compatibles les heures de disponibilité de sa permanence téléphonique avec les horaires du point de vente physique. Cette exigence peut s'accompagner d'une obligation de répondre aux messages laissés dans la boîte vocale en dehors des heures de disponibilité, dans un délai de 24 heures ouvrées, pour prodiguer un conseil efficace au client.

En l'absence de disposition contractuelle spécifique, le site d'un distributeur pourrait utiliser la marque de l'entreprise en se fondant sur la clause visant le droit d'usage concédé au distributeur pour «l'enseigne et les signes distinctifs qui lui sont rattachés» (CA Versailles, 14 sept. 2000, Sony c/Alifax). Pourtant, une licence de marque adéquate écartera les risques juridiques liés à une définition incertaine de l'étendue de la licence concédée.

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Protéger les consmmateurs

En matière de commerce électronique, un seul mot d'ordre existe: la transparence. L'entreprise se conformera à l'esprit des textes si elle informe parfaitement le consommateur. Le champ de cette information est large: elle doit porter sur le produit en tant que tel, mais aussi sur les conditions de vente, ses modalités pratiques, ainsi que sur les propres droits du client. L'obligation de transparence se retrouve à chaque stade de l'opération commerciale dématérialisée, de sa formation à son exécution.

Le contrat ne sera valablement formé que si l'entreprise a respecté l'ensemble des mesures protectrices prévues. Informations préalables, confirmation des informations, mentions obligatoires, suivi d'une procédure spécifique: la conclusion du contrat de commerce électronique obéit à des règles strictes.

En outre, une fois le contrat formé, il faudra encore le conserver sous une forme appropriée en vue d'un éventuel contentieux.

Comme la formation du contrat, son exécution par l'entreprise devra être conforme non seulement aux règles du droit commun de la consommation, mais aussi aux dispositions spécifiques à la vente en ligne. Le non-respect de ces dernières dispositions est susceptible d'avoir des conséquences fâcheuses pour l'entreprise.

Ainsi, l'utilisation inconsidérée des données personnelles relatives aux prospects et clients collectées sur le site pourra déclencher les foudres de la Cnil. Ou encore l'absence de respect du délai d'exécution pourra conduire à la remise en cause du contrat. La loi Chatel du 3 janvier 2008 a d'ailleurs rendu plus contraignant le régime existant en matière de délais de livraison. Un audit des sites marchands (conditions générales et process), suivi d'une veille juridique, est recommandé.