Encadrez vos relations commerciales

Une relation commerciale, qui se traduit par une succession d'échanges économiques, est constituée soit d'un contrat-cadre, soit d'autant de contrats qu'il y a d'opérations. Le contrat juridiquement obligatoire se forme du seul fait de la volonté des parties, indépendamment de son mode de formalisation: un simple échange verbal suffit à le faire naître. Il existe néanmoins des cas où il doit revêtir une forme particulière.

La loi exige ainsi un écrit pour les transferts de brevets ou de marques (articles L. 613-8 et L. 714-1 du code de la propriété intellectuelle) et le nantissement de fonds de commerce (article L. 142-3 du code de commerce). De manière générale, l'article L. 441-6 du code de commerce impose à tout professionnel de communiquer à tout acheteur qui en fait la demande, son barème de prix et ses conditions de vente, lesquelles doivent impérativement mentionner le délai de règlement et les réductions de prix.

Lorsqu'une relation commerciale n'est soumise à aucune forme particulière, l'opposabilité des obligations qui en découle reste subordonnée à la preuve de leur existence. Si l'article L. 110-3 du code de commerce consacre la liberté de la preuve entre commerçants, on ne peut que recommander aux opérateurs économiques de formaliser leur accord dans un contrat écrit. L'écrit n'a pas que des vertus juridiques: c'est un outil de négociation et d'anticipation. C'est aussi une source d'informations, un guide et un instrument pédagogique pour les opérationnels qui le mettront en oeuvre. On rappellera, ce faisant, que rien ne sert d'écrire un contrat s'il lui manque la marque de son acceptation: la signature des parties. Le contrat ainsi formé revêt, en application de l'article 1134 du Code civil, force obligatoire ; sa modification nécessitant un nouvel accord entre les parties.

Faire évoluer et rompre ses relations commerciales

Le contrat, même obligatoire, n'est toutefois pas un socle intangible et notre droit prévoit des mécanismes permettant de faire évoluer le cadre contractuel. Le juge s'est vu, depuis longtemps, reconnaître la possibilité de modifier le contrat. La jurisprudence admet notamment que le juge puisse réduire des pénalités de retard excédant le maximum légal (Cass. civ. 3, 9 juillet 2003) et l'article 1152 du Code civil permet la réduction des clauses pénales excessives ou, au contraire, l'augmentation des clauses dérisoires.

Des clauses contractuelles viennent utilement permettre aux parties d'adapter leur accord. Il leur est ainsi possible de prévoir une clause d'indexation, des clauses dites de «hardship», permettant à l'une des parties de réaménager le contrat en cas de changement intervenu dans les données initiales. Toutefois, leur rédaction est délicate.

Enfin, la force obligatoire du contrat n'oblige personne à demeurer éternellement lié: chaque partie doit avoir la faculté de résilier le contrat sous certaines conditions.

Il est tout d'abord admis que les parties puissent insérer, dans leur accord, une clause de rétractation ou de résiliation unilatérale: les clauses dites de dédit sont couramment admises (Cass. com. 30 octobre 2000) à condition qu'elles ne soient pas utilisées de mauvaise foi (Cass. 3^e civ, 15 fév. 2000).

De même, les parties peuvent prévoir une clause de résiliation unilatérale en cas de survenance d'un événement quelconque (par exemple, perte de la qualité d'actionnaire: Cass 1^re civ, 8 janv. 2002).

En l'absence de toute clause, le juge reconnaît également le droit à chacun de rompre un contrat à durée indéterminée à condition de respecter un délai de préavis suffisant (Cass. 1^re civ, 16 mai 2006). Toutefois, lorsque les relations commerciales s'inscrivent dans la durée, l'article L. 442-6, 5° du code de commerce impose à tout opérateur économique qui souhaite mettre fin à ces relations commerciales de notifier sa résiliation par écrit et de respecter un préavis raisonnable fixé par les usages ou par le juge. Ce délai, apprécié par le juge, prévaut au demeurant sur le délai contractuellement convenu.

En revanche, un contrat à durée déterminée doit être exécuté jusqu'à son terme (pour un pacte d'actionnaires: Cass. com. 6 novembre 2007), étant précisé qu'une violation du contrat par l'une des parties autorise la partie qui en est victime à mettre fin au contrat, si tant est qu'une clause de résiliation automatique ait été prévue et à condition que cette violation soit suffisamment grave (Cass. 1^re, 13 oct 1998).

Le nécessaire respect d'un délai de préavis, qui peut parfois être long (jusqu'à 12 mois, voire plus), peut conduire à privilégier la conclusion de contrats à durée déterminée successifs, prenant fin automatiquement à leur terme.

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Respecter le droit de la concurrence

Les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, qui interdisent respectivement les ententes et les abus de position dominante ou de dépendance économique, constituent la pierre angulaire du droit de la concurrence. La protection des PME reste, toutefois, un effet indirect de l'application de ces règles, conçues avant tout pour protéger la concurrence sur un marché.

Peuvent notamment fausser la concurrence les ententes qui limiteraient l'accès à un marché, qui feraient obstacle à la libre fixation des prix en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, ou encore qui limiteraient ou contrôleraient une production ou répartiraient des marchés ou des sources d'approvisionnement.

Les abus peuvent, par exemple, consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires, ainsi qu'en la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. C'est essentiellement par le biais de l'interdiction des pratiques restrictives de concurrence, visées aux articles L. 442-1 et suivants du code de commerce, modifiés en dernier lieu par la loi du 4 août 2008, que le législateur entend protéger les PME. Les pratiques visant à obtenir des avantages injustifiés, l'abus d'une relation de dépendance économique ou la rupture brutale de relations commerciales établies engagent la responsabilité de leurs auteurs, les victimes étant le plus souvent des PME.

Les appels d'offres, une manne pour les PME

Les appels d'offres lancés par des entreprises privées sans lien avec une autorité publique ou une mission de service public sont des contrats classiques de droit privé, soumis aux règles générales du contrat, mais dans lesquels la marge de négociation est particulièrement restreinte.

En revanche, les marchés publics passés par l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics administratifs sont soumis aux règles du code des marchés publics (CMP), qui impose des obligations très strictes à la personne publique (dénommée le pouvoir adjudicateur) quant aux procédures d'appel d'offres et de consultation. Ces obligations sont autant de règles protectrices pour les PME. De la même manière, les entreprises publiques (SNCF, EDF, La Poste...) et toute entreprise privée qui aurait reçu une mission de service public (ADP...) sont soumises aux règles de l'ordonnance du 6 juin 2005, relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, tant l'ordonnance que le CMP permettent aux entreprises évincées ou qui n'auraient pu être candidates de saisir le juge d'un recours précontractuel. Celui-ci doit impérativement être exercé avant la signature du contrat, pour demander que la personne responsable du manquement se conforme à ses obligations et, selon les cas, la suspension ou l'annulation de la procédure. Cette voie de recours extrêmement rapide peut être très efficace.

Afin de multiplier les chances de remporter un marché, les PME peuvent présenter des offres groupées, sauf si une mention contraire existe dans l'avis à concurrence ou les documents de la consultation. Si l'entreprise intervient en qualité de sous-traitant ou fait intervenir des sous-traitants, il est indispensable de le déclarer au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice et de demander son agrément afin de bénéficier du paiement direct des prestations réalisées par la personne responsable du marché.