Peut-on débaucher sans risque un salarié d'une société concurrente ?

La tentation de débaucher un salarié travaillant dans une société concurrente est fréquente pour tout chef d'entreprise. Pour autant, une telle action n'est pas sans risque, aussi bien pour le salarié débauché que pour le nouvel employeur. Faisons le point en la matière afin d'adopter les bons réflexes.

Si la liberté du travail est fondamentale en France, il n'en reste pas moins qu'un salarié, pendant toute la durée de son contrat de travail, n'a pas le droit d'exercer, pour son propre compte ou pour le compte d'une autre entreprise, une activité concurrente de celle de son employeur, et ce même en l'absence d'une clause expresse en la matière inscrite dans son contrat de travail.

De l'autre côté, un employeur peut en principe proposer un emploi à un salarié travaillant chez un concurrent. Le débauchage fait néanmoins face à plusieurs limites qui doivent être maitrisées en adoptant les bons réflexes.

Les réflexes à avoir

Avant de débaucher un salarié, il convient a minima de s'assurer des points suivants :

L'existence ou non d'une clause dite de non-sollicitation, consistant à interdire à une entreprise d'embaucher des salariés d'une autre entreprise.

Cette clause peut exister dans le cadre d'une convention conclue entre deux entreprises (en général dans le cadre d'une prestation de services).

Si cette clause s'avère « proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l'objet du contrat », elle est alors licite et interdit de venir débaucher un salarié de l'entreprise concernée, sauf à s'exposer à une action judiciaire.

La présence ou non d'une clause dite de non-concurrence, interdisant à un ancien salarié de porter atteinte aux intérêts de son ancien employeur, dans le contrat de travail du salarié visé.

Dans un tel cas, en cas d'embauche dudit salarié, le nouvel employeur est présumé avoir commis une faute engageant sa responsabilité auprès de l'ancien employeur, et ce sans qu'il soit besoin d'établir à son encontre l'existence de manoeuvres dolosives et la similitude des clientèles.

Il s'expose alors à une condamnation à des dommages-intérêts, outre une éventuelle obligation de licencier le salarié embauché, ce qui n'est bien évidemment pas l'objectif.

La nécessité d'agir de manière loyale

En l'absence de clause non-concurrence ou de clause de non-sollicitation, le nouvel employeur n'en reste pas moins tenu d'une interdiction générale de toute concurrence déloyale.

A ce titre, il va sans dire qu'il commet une faute dès lors que le débauchage s'accompagne de manoeuvres déloyales entrainant la désorganisation de l'entreprise concernée (employeur ayant débauché la moitié de l'effectif d'un concurrent par exemple ou dénigrant son concurrent pour débaucher ses salariés).

Le nouvel employeur s'expose alors à des poursuites judiciaires visant à le condamner à verser des dommages-intérêts proportionnés au préjudice subi par l'ancien employeur.

Comment contourner la clause de non-concurrence du salarié désiré ?

La présence d'une clause de non-concurrence dans le contrat de travail du salarié attirant toutes les convoitises s'avère le cas le plus problématique dans le cadre d'un débauchage, dès lors que le nouvel employeur en est informé, l'embauche étant alors a priori impossible.

Pourtant, des possibilités existent pour contourner cette difficulté.

Tout d'abord, est-on certain que la clause de non-concurrence est licite ?

Il est courant de constater que la clause n'est pas licite, ne respectant pas les conditions posées par la jurisprudence :

Être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;

Être limitée dans le temps (en général entre 1 et 2 ans) ;

Être limitée dans l'espace (secteur géographique clairement défini pouvant être assez large) ;

Tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié (la restriction doit être en relation avec l'activité du salarié) ;

Comporter pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière (contrepartie due peu importe le type de rupture et ne devant pas être dérisoire : en général 1/3 de mois de salaire).

Ensuite, il faut garder à l'esprit que dans une grande majorité des cas, l'ancien employeur prend la décision de « lever » la clause de non-concurrence lors de la rupture du contrat de travail, ne souhaitant pas verser de contrepartie financière au salarié sur le départ.

En renonçant à cette clause, le salarié se trouve alors libéré de toute obligation de non-concurrence.

Il n'en reste pas moins que cette levée n'est pas systématique et qu'il s'agit là d'un « pari » pris par le nouvel employeur.

Et pourquoi pas négocier avec l'employeur concurrent ?

Il s'agit d'une option trop souvent oubliée, un rachat de la clause de non-concurrence reste une possibilité.

Il peut ainsi être envisagé de proposer ainsi à l'ancien employeur une indemnisation liée à sa renonciation de voir appliquer la clause contractuelle. Nous sommes alors dans une négociation pouvant s'avérer indispensable pour certains profils rares.