Covid-19 et licenciement économique : quels sont les choix de l'employeur ?
Publié par Sabine de Paillerets, Séverin Kullmann, avocats associés chez BCTG Avocats le | Mis à jour le
Cette période suit une crise sanitaire exceptionnelle et globale. Elle est l'occasion de revisiter différents motifs sur lesquels peut s'appuyer l'employeur pour organiser des départs contraints en raison d'un contexte économique défavorable ou voire encore plus concurrentiel.
A travers ses ordonnances et les dernières mesures économiques et sociales, le gouvernement a donné quelques lignes directrices quant à l'opportunité de la mise en oeuvre de procédures de licenciements économiques durant cette période particulière. Il préconise la qualité du dialogue social avant toute poursuite ou déclenchement de telles procédures, mais laisse l'employeur face à ses choix et responsabilités quant au motif économique qui pourrait être retenu.
En dépit des différentes définitions de motifs économiques que le législateur a édictées et récemment modifiées, on pourrait être tenté d'invoquer la force majeure.
Invoquer la force majeure : une stratégie hasardeuse
Si le motif de la force majeure a été systématiquement écarté par la jurisprudence sociale dans un contexte de crise épidémique certes moins globale, pour l'heure la question n'est pas tranchée. Les circonstances inédites rencontrées par l'ensemble des citoyens, entreprises et gouvernements du monde entier ont conduit le gouvernement à prendre des mesures de confinement puis récemment de soutien à l'économie. Elles éloignent aujourd'hui la perspective d'une jurisprudence sociale favorable à la reconnaissance de la force majeure.
Dans ce contexte jurisprudentiel social peu favorable, et hors les rares entreprises ayant prouvé un lien direct, immédiat et exclusif entre les mesures de fermeture du gouvernement et leur situation économique et financière, il est raisonnable de ne pas s'y aventurer. D'autant plus si l'on considère les risques de contentieux et réputationnels pour l'entreprise.
Les motifs traditionnels de licenciement à l'épreuve de la situation exceptionnelle
Les autres choix pour l'employeur qui organise des départs économiques contraints sont :
- ses difficultés financières et économiques,
- la nécessaire réorganisation de l'entreprise en vue de sauvegarder sa compétitivité,
- la cessation totale et définitive de son activité (sous réserve de ne pas se voir opposer une légèreté blâmable dans la gestion de l'entreprise), étant rappelé que le périmètre géographique d'appréciation du motif économique est la France et le périmètre juridique, les autres sociétés du groupe dans le même secteur d'activité.
L'analyse de ces critères doit être faite au regard des critères habituels et examinés de longue date par la jurisprudence : pertes, baisse de commandes sur la période donnée par les textes légaux, situation concurrentielle ou modification des comportements des différents acteurs économiques/consommateurs ayant pour effet la dégradation des marges ou résultats. Ainsi, la crise sanitaire et les mesures gouvernementales, qui ont nécessairement un impact sur la situation financière et économique des entreprises, doivent être prises en compte dans cette analyse.
Toutefois, leur rôle devrait être apprécié à la lumière de la solidité de l'activité concernée avant le déclenchement de la crise Covid-19 et du secteur d'activité de l'entreprise.
L'impact des mesures de soutien aux entreprises sur la justification du dossier économique
Certaines auront bénéficié des différents mécanismes d'activité partielle ou d'un prêt garanti par l'Etat (PGE). Bien que les juges ne puissent être juges de l'opportunité des décisions de gestion de l'employeur, en vertu d'un principe de droit français, bien établi, comment ces mesures exceptionnelles peuvent-elles être prises en compte dans l'analyse du motif économique ?
La rédaction retenue par certains établissements de crédit quant à l'objet du PGE soulève d'ailleurs des questions importantes à ce sujet. Certains établissements de crédit ont effet souhaité indiquer que l'objet du PGE était de préserver les activités et l'emploi en France du bénéficiaire du prêt, allant au-delà vraisemblablement des dispositions légales.
Elle soulève ensuite deux questions : quel serait l'impact d'une décision d'une entreprise ayant bénéficié d'un tel PGE de procéder à des licenciements économiques ? La banque ne pourrait-elle pas dans un tel cas opposer un manquement à l'objet du prêt pour en demander le remboursement anticipé ? Par ailleurs, un tel engagement ne pourrait-il pas être opposé à l'entreprise par un salarié dans le cadre d'une contestation de son licenciement économique ?
Force est enfin de constater que la rédaction proposée quant à l'objet du PGE soulève aussi une question s'agissant de sa compatibilité avec l'intérêt social des bénéficiaires. Cette rédaction peut en effet s'avérer contraire à l'intérêt de l'entreprise dès lors que la décision de procéder à des licenciements économiques peut s'avérer indispensable pour assurer sa pérennité.
Les avantages reçus et les engagements pris par l'employeur dans le cadre des mécanismes d'activité partielle Covid à durée limitée ou réduite de longue durée (avec des contreparties d'engagement d'emploi), seront déterminants quant à la préparation et à la justification du dossier économique qui sera présenté aux partenaires sociaux et/ou au juge.
Il en est de même des nouveaux dispositifs de relance de l'activité, tels que Prêt Garanti par l'Etat et délais de paiement ou exonération de charges ou fiscales.
Conclusion
Les employeurs, qui décideraient d'y recourir et dont les difficultés économiques et financières se poursuivraient au-delà de la mise en oeuvre de telles mesures, doivent faire preuve de vigilance dans l'explication et la justification des raisons les conduisant à envisager des départs économiques contraints. A l'inverse ceux qui envisagent dès à présent des licenciements économiques, pour prévenir un contexte encore plus concurrentiel, devront également faire cet exercice de justification. Cette crise inédite qui est en train de s'inscrire dans la durée oblige les entreprises à beaucoup d'anticipation...
Pour en savoir plus
Sabine de Paillerets, est avocat associé chez BCTG Avocats et dirige le département droit social. Elle a développé une expertise transversale en droit du travail, droit de la concurrence et plus généralement en droit commercial/des sociétés. Sabine conseille ses clients, DRH et cadres dirigeants de sociétés françaises et internationales tant en conseil qu'en contentieux.
Séverin Kullmann, est avocat associé et responsable du département M&A chez BCTG Avocats. Depuis plus de 20 ans, il accompagne ses clients dans leurs opérations de M&A, joint-venture et projets de réorganisation.